臺灣屏東地方法院刑事判決
110年度訴字第564號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 蔡健美
指定辯護人 本院公設辯護人張宏惠
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
110年度偵字第8883號、110年度偵字第10895號），本院判決如
下：
主 文
蔡健美共同販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。 事 實
一、蔡健美與陳榮祥（陳榮祥所涉販賣第二級毒品犯嫌部分，業 經本院審結）均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2項第2款所列管之第二級毒品，未經許可，不得販賣， 竟共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡 ，於民國110年5月4日17時18分許，由蔡健美先持如附表一 編號11所示之行動電話，與魏承業所持門號0000000000號行 動電話聯繫毒品交易情事後，再由陳榮祥於110年5月4日17 時18分後不久之同日某時許，駕駛自用小客車搭載蔡健美至 屏東縣○○市○○路000巷00號之2，陳榮祥將新臺幣（下同）1, 000元之甲基安非他命交付予蔡健美，蔡健美再將上開毒品 交付予魏承業並收取1,000元，而當場完成交易，以此方式 共同販賣甲基安非他命予魏承業。蔡健美嗣後並將上開1,00 0元交付予陳榮祥。
二、嗣警依法對陳榮祥所持用之門號0000000000號行動電話執行 通訊監察，並於110年9月8日22時20分許持本院核發之110年 度聲搜字第615號搜索票至陳榮祥斯時位於高雄市○○區○○路0 00○00號之居處執行搜索，而扣得陳榮祥所持有之如附表一 所示之物，乃循線查悉上情。
三、案經檢察官指揮屏東縣政府警察局屏東分局報告偵查後起訴 。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等規定，惟經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判 決以下所引用具傳聞性質之證據，檢察官及被告蔡健美、辯
護人於本院審理中均表示同意有證據能力（本院卷第332-33 3頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無任何違 法取證之不適當情形，且對於被告涉案之事實具有相當之關 聯性，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均具有證據 能力。
二、事實認定
㈠上開事實，業據被告於偵查及本院審理時均坦承不諱【臺灣 屏東地方檢察署110年度偵字第8883號卷（下稱偵8883卷） 一第29頁，本院卷第332、348頁】，與證人即共同被告陳榮 祥於警詢及偵訊時之證述，及證人魏承業於警詢及偵訊時之 證述互核均大致相符（警卷第3-7、18-22頁；偵8883卷一第 11-15、37-41頁；偵8883卷三第107-108、123-129、217-22 3頁），並有扣案如附表一所示之物可證，其中如附表一編 號1至10所示之甲基安非他命10包，經鑑定結果，確含有第 二級毒品甲基安非他命成分之事實，此有高雄醫學大學附設 中和紀念醫院檢驗醫學部毒物室濫用藥物檢驗報告在卷可佐 【臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第10895號卷（下稱偵10 895卷）第53-62頁】，另有本院110年度聲搜字第615號搜索 票暨附件、本院110年度聲監字第231號通訊監察書、通訊監 察譯文表、自願受搜索同意書、屏東縣政府警察局屏東分局 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、Google地圖查詢結果街景 截圖、基地台位置表、屏東分局偵辦販毒案監視器調閱相對 位置圖等件存卷可考（警卷第42-50、68、70-71頁；偵8883 卷一第113-116、169-171頁）。基上，足徵被告所為任意性 自白核與客觀事實相符，堪以採信。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經 獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思 ，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得 不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無 營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為 販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院100 年度台上字第 4683號判決意旨參照）。次按販賣毒品乃違法行為，交易雙 方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購 買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情 之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供 述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機 動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯 行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極
事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未 牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最 高法院97年度台上字第1012號、97年度台上字第3557號判決 意旨參照）。查被告與共同被告陳榮祥本案販賣毒品予魏承 業之過程中，既如前述向購毒者收取金錢並交付毒品，行為 外觀上顯具備販賣毒品犯行之構成要件，對被告及共同被告 陳榮祥而言應極具風險性，而被告及共同被告陳榮祥與前開 購毒者間復無深刻交情或其他密切關係，足認被告及共同被 告陳榮祥有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理 認定，依上開判決意旨，概可認被告係出於營利之意圖而為 之，即屬販賣行為。綜上，本案事證明確，被告本案販賣第 二級毒品犯行，殆可認定，自應依法論科
三、論罪科刑
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二 級毒品罪。被告本案販賣第二級毒品犯行，與共同被告陳榮 祥有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。
㈡被告販賣第二級毒品犯行業據其於偵查及審判中自白不諱， 已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其 刑。
㈢至被告之辯護人雖以被告販賣次數僅1次，價格僅1,000元， 是因為與共同被告陳榮祥為男女朋友，為協助共同被告陳榮 祥才會涉犯本案，就此部分販賣第二級毒品罪責較重，犯罪 情節輕微，請求審酌被告是否有刑法59條酌減其刑適用等語 。惟刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀 上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過 重者，始有其適用。被告本案犯行已適用毒品危害防制條例 第17條第2項規定減輕其刑，業如上述，則適用該規定減輕 其刑後，其刑度相較原本之法定刑，已有減輕；且被告前因 於109年5月間販賣第二級毒品等犯行，經本院於110年1月20 日以109年度訴字第766號判決判處應執行有期徒刑5年6月， 上訴後經臺灣高等法院高雄分院以110年度上訴字第450號判 決撤銷部分原判決，改判處應執行有期徒刑5年，復上訴後 經最高法院以110年度台上字第6255號駁回上訴而告確定， 此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，是被告於前案 販毒案件審理程序中，復為本案販賣第二級毒品犯行，顯然 尚未自前案偵查、審理程序中知所警惕，其惡性顯然非輕； 再參被告為本案販賣第二級毒品犯行，對於毒品施用來源之 提供大有助益，影響所及，非僅多數人之生命、身體將可能 受其侵害，國家、社會之法益亦不能免，為害甚鉅，當非個 人一己之生命、身體法益所可比擬，綜觀被告之犯罪情節，
實難認屬輕微，並無在客觀上足以引起一般同情而有情輕法 重之情形，自無再依刑法第59條規定減輕其刑之餘地，附此 敘明。
㈣爰審酌被告明知國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴，且一 般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家 財，非但可能連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社 會治安造成潛在風險非輕，被告應知施用毒品之害處，戒除 毒癮之不易，一旦染上毒癮，不僅戕害個人身心健康，亦造 成家人之痛苦，且深陷毒癮者可能為以金錢換取毒品進而為 其他不法行為，造成社會治安敗壞之源頭，仍無視上情，販 賣第二級毒品予他人，形同由國家社會人民為其個人不法犯 行付出代價，所為殊值非難；惟考量被告坦承犯行之態度， 兼衡其販賣毒品之數量、金額、與共同正犯陳榮祥間之行為 分擔程度、於本院審理時自陳之生活狀況、智識程度，與檢 察官對量刑之意見（本院卷第349-350頁）等一切情狀，量 處如主文所示之刑。
四、沒收
㈠毒品部分
1.按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒 收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。 復按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品 被查獲者，其各次販賣毒品行為如併合處罰，該持有剩餘毒 品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收 ，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祗能於最後一次之販 賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收 銷燬（最高法院100年度台上字第908號判決意旨參照）。 2.查扣案如附表一編號1至10所示之甲基安非他命包10包，為 共同被告陳榮祥持有，且為其販賣所剩餘之情，業經共同被 告陳榮祥於本院審理時陳述甚明（本院卷第283頁），審酌 上開毒品業經本院於共同被告陳榮祥另案所犯之最後一次販 賣毒品犯行項下宣告沒收，爰不對被告宣告沒收之。 ㈡犯罪工具部分
按共同犯罪行為人若同時起訴，只需分別對各行為人宣告沒 收、追徵其所有之犯罪工具，即足達預防、遏止犯罪及禁止 犯罪行為人財產權濫用之立法目的，無庸對同案其他共同正 犯併諭知沒收、追徵非其所有之犯罪工具（最高法院108年 度台上字第3573號判決意旨參照）。查扣案如附表一編號11 所示之行動電話，雖係被告蔡健美所持用以聯繫魏承業本案 販賣毒品犯行所用之物，惟上開行動電話為共同被告陳榮祥 所有之情，為共同被告陳榮祥於警詢及本院審理時供述明確
（警卷第5頁；本院卷第282-283頁），並有前開通訊監察譯 文可佐，審酌上開物品並非被告所有，且業經本院對共同被 告陳榮祥宣告沒收，爰不對被告宣告沒收之。
㈢犯罪所得部分
⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項（即前述犯 罪所得）之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有 明文。再按刑法第38條之1第1項前段犯罪所得沒收之規定， 同以「屬於犯罪行為人者」，為沒收要件。於數人共同犯罪 時，因共同正犯皆為犯罪行為人，所得屬全體共同正犯，本 亦應對各共同正犯諭知沒收。然因犯罪所得之沒收，在於避 免被告因犯罪而坐享利得，基於有所得始有沒收之公平原則 ，如犯罪所得已經分配，自應僅就各共同正犯分得部分，各 別諭知沒收。如尚未分配或無法分配時，該犯罪所得既屬於 犯罪行為人，仍應對各共同正犯諭知沒收。此與刑法第38條 第2項前段，就「屬於犯罪行為人者」之解釋，並無不同（ 最高法院107年度台上字第2697號判決意旨參照）。 ⒉查被告與共同被告陳榮祥本案販毒犯行所得之1,000元價金為 共同被告陳榮祥所得之情，為被告於本院訊問程序時，與共 同被告於本院審理程序時，均一致供述明確（本院卷第100 、280頁），是被告既無分配所得，爰毋庸就上開犯罪所得 對被告宣告沒收之。
㈣至檢察官固聲請沒收扣案如附表二所示之海洛因與行動電話1 支，惟共同被告陳榮祥於本院審理時供稱：扣案海洛因是別 人要請我吃的等語（本院卷第283頁）；被告則於警詢時陳 稱：如附表二編號2所示之行動電話是我的，平時主要是我 看護工作及連繫家人使用的（警卷第10頁反面-第11頁）， 且卷內亦無證據證明上開物品與被告本案販賣第二級毒品犯 行相關，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官林冠瑢提起公訴，檢察官楊婉莉到庭執行職務。 中 華 民 國 111 年 5 月 11 日 刑事第五庭 審判長 法 官 林鈴淑
法 官 沈婷勻
法 官 江永楨以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中 華 民 國 111 年 5 月 11 日 書記官 洪韻雯
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
附表一
編號 扣案物品 數量 備註 1 甲基安非他命 1包 ⒈即警卷第48-50頁扣押物品目錄表編號1。 ⒉鑑定過程及結果（偵10895卷第53頁）： ①驗前淨重1.557公克，驗後淨重1.553公克。 ②檢驗結果：甲基安非他命陽性。 2 甲基安非他命 1包 ⒈即警卷第48-50頁扣押物品目錄表編號2。 ⒉鑑定過程及結果（偵10895卷第54頁）： ①驗前淨重1.563公克，驗後淨重1.559公克。 ②檢驗結果：甲基安非他命陽性。 3 甲基安非他命 1包 ⒈即警卷第48-50頁扣押物品目錄表編號3。 ⒉鑑定過程及結果（偵10895卷第55頁）： ①驗前淨重1.533公克，驗後淨重1.529公克。 ②檢驗結果：甲基安非他命陽性。 4 甲基安非他命 1包 ⒈即警卷第48-50頁扣押物品目錄表編號4。 ⒉鑑定過程及結果（偵10895卷第56頁）： ①驗前淨重0.726公克，驗後淨重0.722公克。 ②檢驗結果：甲基安非他命陽性。 5 甲基安非他命 1包 ⒈即警卷第48-50頁扣押物品目錄表編號5。 ⒉鑑定過程及結果（偵10895卷第57頁）： ①驗前淨重0.747公克，驗後淨重0.743公克。 ②檢驗結果：甲基安非他命陽性。 6 甲基安非他命 1包 ⒈即警卷第48-50頁扣押物品目錄表編號6。 ⒉鑑定過程及結果（偵10895卷第58頁）： ①驗前淨重0.718公克，驗後淨重0.714公克。 ②檢驗結果：甲基安非他命陽性。 7 甲基安非他命 1包 ⒈即警卷第48-50頁扣押物品目錄表編號7。 ⒉鑑定過程及結果（偵10895卷第59頁）： ①驗前淨重0.428公克，驗後淨重0.424公克。 ②檢驗結果：甲基安非他命陽性。 8 甲基安非他命 1包 ⒈即警卷第48-50頁扣押物品目錄表編號8。 ⒉鑑定過程及結果（偵10895卷第60頁）： ①驗前淨重0.212公克，驗後淨重0.208公克。 ②檢驗結果：甲基安非他命陽性。 9 甲基安非他命 1包 ⒈即警卷第48-50頁扣押物品目錄表編號9。 ⒉鑑定過程及結果（偵10895卷第61頁）： ①驗前淨重0.386公克，驗後淨重0.382公克。 ②檢驗結果：甲基安非他命陽性。 10 甲基安非他命 1包 ⒈即警卷第48-50頁扣押物品目錄表編號10。 ⒉鑑定過程及結果（偵10895卷第62頁）： ①驗前淨重0.109公克，驗後淨重0.105公克。 ②檢驗結果：甲基安非他命陽性。 11 realme8行動電話 1支 ⒈即警卷第48-50頁扣押物品目錄表編號16。 ⒉含門號0000000000號SIM卡1枚。 ⒊IMEI碼：000000000000000、000000000000000。 ⒋陳榮祥所有。 附表二
編號 扣案物品 數量 備註 1 海洛因 1包 ⒈即警卷第48-50頁扣押物品目錄表編號11。 ⒉鑑定過程及結果（偵10895卷第63頁）： ①驗前淨重0.018公克，驗後淨重0.014公克。 ②檢驗結果：海洛因陽性。 2 VIVO牌行動電話 1支 ⒈即警卷第48-50頁扣押物品目錄表編號17。 ⒉IMEI碼：000000000000000、000000000000000。 ⒊蔡健美所有。