臺灣士林地方法院民事判決
110年度訴字第216號
原 告 蕭慰黎
訴訟代理人 劉孟錦律師
複代理人 劉哲瑋律師
被 告 桂郁春
訴訟代理人 趙文銘律師
上列當事人間請求回復原狀等事件，本院於中華民國111年5月5
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴聲明第一項原如附表「起訴聲明」欄⒈所示，嗣於 本院審理中囑託臺北市松山地政事務所（下稱松山地政）現 場測量後，依如附件土地複丈成果圖所示，變更上開聲明如 附表「起訴後聲明」欄⒈所示，核屬更正或補充事實上或法 律上之陳述而未變更訴訟標的（民事訴訟法第256條參照） ；原告另依上開複丈成果圖所測暫編符號A 部分面積為40平 方公尺，減縮附表「起訴聲明」欄⒉所示之請求金額，並聲 明如同附表「變更後聲明」欄⒉所示，乃訴狀送達後減縮應 受判決事項之聲明，依民事訴訟法第255條第1項第3款規定 ，應予准許。
二、原告主張：兩造為坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地（ 下稱系爭土地）上門牌號碼臺北市○○區○○○路○段000巷0弄00 號公寓（下稱系爭公寓）之區分所有權人，伊為該公寓3樓 房屋（下稱3樓房屋）所有權人，被告為該公寓4樓房屋（下 稱4樓房屋）所有權人。被告未經系爭公寓1至3 樓其他區分 所有權人同意，即於民國83年間擅自在系爭公寓屋頂平台（ 下稱系爭屋頂平台）搭蓋如附件所示編號A部分面積40平方 公尺之增建物（下稱系爭增建物）而無權占有，伊因而受有 自起訴時回溯5 年即104年12月起至109年10月止相當租金損 害計新臺幣（下同）35萬3,547元，及自起訴狀繕本送達翌 日之109年11月21日起至被告返還系爭屋頂平台之日止，受 有相當於每月租金5,600元之損害（下合稱系爭不當得利） 等情。縱認被告係依系爭公寓區分所有權人之默示分管契約 使用系爭屋頂平台而搭蓋系爭增建物，被告之使用方式已違 反屋頂平台作為逃生避難之使用目的，影響建物景觀與避難
安全，顯已達變更屋頂之用途或性質，屬違法使用，伊自仍 得請求被告拆除系爭增建物及給付系爭不當得利等語。爰依 民法第767條第1項前段、同條項中段、第821條及第179 條 等規定，求為命被告拆除系爭增建物，騰空返還系爭屋頂平 台及給付系爭不當得利予伊之判決。並聲明：如附表「變更 後聲明」欄所示。
三、被告則以：伊於82年間購入4樓房屋時，因系爭屋頂平台發 生滲漏水，伊遂於83年11月間分別向原告及當時之系爭公寓 1、2樓住戶徵詢是否由伊於系爭屋頂平台搭蓋增建物並負擔 管理、修繕費用，原告斯時提出伊搭蓋增建物須於前方空地 設置曬衣架供其使用，且日後出售4樓房屋時須拆除增建等 條件，被告允諾，雙方遂簽立書面契約約定同意伊搭蓋系爭 增建物及使用系爭屋頂平台，另系爭公寓1、2樓住戶則向伊 口頭表示同意上述由伊使用系爭屋頂平台及搭蓋增建物之分 管契約約定，故伊係依上開分管契約約定，使用系爭屋頂平 台及搭蓋系爭增建物。如認上開分管契約未成立，系爭增建 物於83年間搭蓋完成迄今已30年，原告自81年間即居住於3 樓房屋，長期於通往系爭屋頂平台之樓梯間堆放雜物及於系 爭增建物前方空地曬衣，可知其早已知悉系爭增建物之存在 ，且從未就伊搭蓋系爭增建物乙事提出異議，而系爭屋頂平 台、所設水塔下方及系爭公寓樓梯歷年之修繕、防水及油漆 等費用，均由伊單獨負擔，系爭公寓1、2樓目前所有權人即 訴外人古坤榮、楊三多，於8、90年間購入各該房屋時，均 同意伊使用系爭屋頂平台，並分別於109年12月10日及同年 月8日補簽書面同意書（下合稱1、2樓同意書）確認伊使用 系爭屋頂平台之權，依上應認系爭公寓區分所有權人就上開 分管契約存有默示協議。另系爭公寓於63年7月1日建築完成 取得使用執照，而公寓大廈管理條例係於94年6月28日始公 布施行，上開分管契約自不受該條例第7條第3款規定之拘束 。再縱認明示或默示之分管契約均未成立，因系爭公寓僅4 戶，古坤榮、楊三多已同意由伊使用系爭屋頂平台及搭蓋系 爭增建物，而系爭增建物面積40平方公尺，僅占系爭頂樓平 台面積39.45％，該平台尚有逾60％面積處於透空、未封閉、 救援隨時可及之狀態，不致妨礙逃生，伊亦從未將系爭屋頂 平台出入口上鎖，全體區分所有權人均可自由進出該平台， 應認系爭增建物未變更系爭屋頂平台之使用性質，伊搭建系 爭增建物屬管理行為，依民法第820條第1項規定，只要區分 所有權人多數決即可為之，伊據此管理使用系爭增建物，自 非無權占有。末以原告依系爭土地公告地價及樓層數為計算 系爭不當得利之基礎，顯均有誤，系爭公寓位於南港研究院
附近，離市中心甚遠並非鬧區，原告主張依土地法第97條規 定以系爭土地公告地價年息8％計算系爭不當得利，實屬過高 。如認原告本件主張之金錢請求為有理由，因伊近2年曾支 付系爭公寓5樓公共樓梯間內外牆壁裂縫房漏防水工程費用 計6萬8,000元，原告應分擔4分之1即1萬7,000元，伊自得依 公寓大廈管理條例第10條第2 項規定，以對原告之系爭防漏 費用債權，主張抵銷等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁 回。
四、兩造不爭執事項（本院卷第348至349頁，並依判決格式修正 、補充或刪減文句）：
㈠系爭公寓坐落系爭土地，於63年7月1日建築完成，總樓層數 四樓，屋頂平台為系爭公寓1至4樓區分所有權人共用部分， 原告於81年12月2日以買賣為登記原因登記為3 樓房屋所有 權人、被告於82年11月4日以買賣為登記原因登記為4樓房屋 所有權人、古坤榮於86年9月18日以買賣為登記原因登記為1 樓房屋所有權人、楊三多於98年3月27日以買賣為登記原因 登記為2樓房屋所有權人，吳政峰為楊三多前手，所有權範 圍均為全部。邱後得為吳政峰前手，吳政峰於98年2月11日 以買賣登記原因登記為所有權人，其函覆本院之函文形式真 正。（湖司調字卷第17至27頁土地建物登記謄本，本院卷第 217至228頁及第205至216頁土地登記申請書、建築改良物所 有權買賣移轉契約書、身分證、印鑑證明、所有權狀，第26 9頁邱後得回覆函）
㈡系爭增建物坐落位置及面積如附件一複丈成果圖編號A所示， 於83年間開始施作。系爭增建物建築材料為鐵皮，現由被告 女兒使用，洗衣機、分離式冷氣機之機體置於系爭增建物外 供被告女兒使用。通往系爭公寓4樓頂樓大門未上鎖，系爭 增建物前方有空間供系爭公寓1至4樓住戶使用，該空間上方 有被告搭蓋之鐵皮棚架可遮陽擋雨。（本院卷第62至63頁本 院110年4月14日勘驗筆錄、第68至78頁現場照片、第80至82 頁松山地政函及複丈成果圖）
㈢古坤榮、楊三多分別於109年12月10日及同年月8日簽立1、2 樓同意書，內容均為同意被告專用本公寓頂樓加建，並由其 自行負擔頂樓之管理維護費用。（本院卷第105至107頁1、2 樓同意書）
㈣上開事實，各有上㈠至㈢括弧內所示書證可稽，且為兩造所不 爭執（本院卷第348至349頁），堪予信實。五、原告主張被告以系爭增建物無權占用系爭屋頂平台，訴請拆 除系爭增建物及返還上開平台，並給付系爭不當得利等情， 被告則以前揭情詞置辯。茲就爭點分論如下：
㈠系爭公寓區分所有權人就系爭屋頂平台，有約定專用權： ⒈按公寓大廈專有部分以外之其他部分及不屬專有之附屬建築 物，而供共同使用者，為共用部分；公寓大廈共用部分經約 定供特定區分所有人使用者，為約定專用部分，公寓大廈管 理條例（下稱公寓條例）第3條第4款、第5款分別定有明文 。且依公寓條例第55條第2項規定，公寓條例於84年6月30日 施行前已取得建造執照之公寓大廈，其區分所有人就公寓大 廈共有部分約定專用，並不受公寓條例第7條各款不得為約 定專用部分之限制。查系爭公寓係於63年7月1日建築完成， 取得使照字號為63使字0843號，並於64年8月15日完成第一 次登記，有系爭公寓建物登記謄本、異動索引存卷可考（見 湖司調字卷第17頁、限閱卷），可知系爭公寓係於84年6月3 0日公寓條例施行前已取得建造執照並完成登記之公寓大廈 ，系爭屋頂平台不受公寓條例第7條規定不得為約定專用部 分之限制，得約定供區分所有人中之特定人使用而為約定專 用權之客體。
⒉又按共有人對共有物之特定部分為使用收益，須徵得其他共 有人全體之同意，然所謂同意，原不以於行為時，分別以書 面出之為必要；其因明示或默示所為之事前或事後承認（追 認）均足當之。且「共有物分管契約係共有人就共有物管理 方法所成立之協定，依民法第820條第1項規定，應由共有人 全體共同協議訂定之。」、「共有物分管之約定，不以訂立 書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有 管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占 有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管 契約之存在。」、「倘共有人已按分管契約占有共有物之特 定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別 情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知 之情形，而應受分管契約之拘束。」，最高法院89年度台上 字第585 號、83年度台上字第1377號、99年度台上第2278號 民事判決意旨參照。再按所謂默示之意思表示，除依表意人 之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外 （最高法院29年度上字第762號民事判決意旨供參），倘單 純之沉默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般 社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默 示之意思表示。經查：
⑴證人即86年間買受系爭公寓1樓房屋所有權人古坤榮於本院 證稱：伊於86年間買了系爭公寓1樓入住，伊入住前住在 系爭公寓對面15號3樓岳母家，知道系爭公寓頂樓有加蓋 ，頂樓應該都是4樓住戶使用，伊岳母加頂樓也有加蓋，
也是15號4樓住戶使用，伊都沒有上去頂樓曬衣服；伊搬 進系爭公寓1樓房屋後，4樓住戶有來問伊是否同意其使用 頂樓，伊說同意，4樓住戶沒有說要用多大面積，也沒有 將頂樓上鎖，都可以進出，伊前手住臺中，將1樓房屋租 給別人，伊在岳母家住5年期間，沒有聽過系爭公寓頂樓 使用狀況有發生糾紛等語（本院卷第182至183 頁）。 ⑵證人即98年間買受系爭公寓2樓房屋所有權人楊三多於本院 證稱：伊於98年間購買系爭公寓2樓時前，曾到現場看屋 ，也有上去頂樓，知道有加蓋，伊當時知道頂樓加蓋是4 樓在使用，已經加蓋很久了，伊是透過仲介買賣，是仲介 提到頂樓加蓋，但沒講到前手有無同意之事，伊購買系爭 公寓2樓時，就想同意頂樓加蓋讓4樓使用；伊妹妹介紹伊 去看系爭公寓2樓房屋，都有陪同伊在場看屋等語（本院 卷第344至345頁）。
⑶證人即楊三多胞妹楊麗玲證稱：伊介紹伊哥哥楊三多買系 爭公寓2樓，伊住在9號4樓，剛好楊三多想買房，伊覺得 蠻適合就介紹楊三多來買，伊陪楊三多去看屋時，有樓上 、樓下看過，頂樓也有上去，頂樓沒有上鎖可以直接進去 ，那時就有看到一個建物在那裡，買房前楊三多有問過前 手，說頂樓是4樓住戶在使用，前手的意思就是同意4樓使 用之意，沒有抱怨的意思，伊陪楊三多跟前手洽談時聽到 ，伊沒有問是否系爭公寓區分所有權人都同意頂樓由4 樓 住戶使用，但也沒聽過有鄰居反對，那區域頂樓都是4 樓 住戶使用，我們那裡的頂樓都是很久以前就加蓋了，像伊 那棟樓下的鄰居也都不會上樓來，伊從75、76年就住在9 號那裡到現在，楊三多有同意頂樓讓4 樓住戶使用，他說 也不可能跑到4樓去曬衣服，且在我們居住的那區域，好 像頂樓讓4樓住戶使用是不成文規定等語（本院卷第185 至186頁）。
⑷楊三多前手吳政峰之前手邱後得（上四、不爭執事項㈠）函 覆本院略以：76年間伊居住系爭公寓2樓房屋，期間頂樓 加蓋且預留空間供住戶使用，伊10年前即搬離該址，初始 頂樓加蓋是否徵求住戶同意，因年代久遠已不復記憶等語 （本院卷第269頁）。
⑸依證人古坤榮、楊麗玲所證，其等於7、80年間居住系爭公 寓坐落之區域附近，各公寓頂樓幾乎均有加蓋，且頂樓加 蓋由頂樓住戶使用，為該區域不成文約定等語；古坤榮、 楊三多證陳其等之前手於售屋之際，均未向其等表示系爭 屋頂平台使用狀況生有糾紛等語；及76年間即居住於系爭 公寓2樓之楊三多前手之前手邱後得函覆本院陳稱，伊於
居住上開房屋時，頂樓即有加蓋，且有預留空間供住戶使 用等語，足徵系爭增建物搭建完成後，斯時居住於系爭公 寓1、2樓之住戶均有知悉，且未爭執系爭增建物之使用狀 況，邱後得尤直陳系爭增建物有預留空間供其他住戶使用 等情；佐觀系爭屋頂平台並未上鎖，系爭公寓區分所有權 人均能自由出入使用該平台空地處，原告並有在系爭頂樓 平台晾曬衣物等情，為原告所不爭（上四、不爭執事項㈡ ）。酌上各情，兼衡84年6月28日公寓大廈管理條例制定 公布前，頂樓平台由頂樓住戶分管使用，乃當時常見之習 慣，堪認系爭公寓區分所有權人迄至原告提起本件訴訟時 ，近30年來就被告以系爭增建物使用系爭屋頂平台，知悉 甚明，且容忍並不予干涉其使用，衡情其等實存有系爭屋 頂平台由被告以系爭增建物管理、維護與使用，及該增建 物前方空地可由區分所有權人全體均得使用之共識，則被 告辯稱系爭公寓區分所有權人就系爭屋頂平台存有上開默 示分管契約，尚非無據。
⑹原告雖主張其縱未表示異議，但單純沉默非可逕認係默示 同意之意思表示，不得因此遽認伊默示同意被告主張之分 管契約等語（本院卷第293至294頁）。惟原告自81年間即 買受3樓房屋並居住迄今，尚較之被告入住4樓房屋及搭蓋 系爭增建物時間為早，系爭增建物於83年間搭蓋時，原告 既已居住於3樓房屋，則施工之月餘期間，頂樓工地所發 出巨大聲響，及工人自1樓搬運或以機具吊掛建材至系爭 屋頂平台等興建過程，原告應無不知之理，況系爭公寓位 處邊間，自外部觀察亦可明顯發現系爭公寓頂樓存有增建 物，難認原告出入系爭公寓時，無以見聞系爭屋頂平台遭 系爭增建物占用之情，其於該增建物興建時未向被告表示 異議，興建完成後復至系爭屋頂平台使用空地掛曬衣物， 見聞系爭增建物之使用亦未對被告提出反對之意，兩造2 、30年來相安無事，原告所為實難謂僅係單純沉默而無默 示同意被告使用系爭屋頂平台之意。則原告主張兩造未成 立上述分管契約，或其不受分管契約之拘束等語，洵不足 採。
⒊基上，系爭增建物搭蓋之83年間前後，系爭公寓區分所有權 人業就被告以系爭增建物專有使用系爭屋頂平台乙節，存有 默示分管契約之合意，被告辯稱其就系爭屋頂平台有專用權 ，堪值信取。
㈡原告請求被告拆除系爭增建物，並無理由：
查4樓房屋面積（不含陽台）為87.9平方公尺，附件複丈成 果圖所示編號Ａ部分即系爭增建物面積為40平方公尺，以系
爭屋頂平台位於4樓房屋樓上，面積相當於4樓房屋面積以觀 ，則系爭增建物占用系爭屋頂平台面積尚不及50％。佐參 系爭增建物前方尚有寬度約2米寬空間，左側及後方距防火 巷均尚約有半米至1米寬廊道等情，有本院勘驗筆錄及現場 照片可稽（本院卷第63頁、第72至76頁），置放於系爭屋頂 平台之水塔、天線等亦能經通往系爭屋頂平台出入口左側廊 道，進行清理、修繕或設置等情，亦為本院現場勘驗所見， 足見系爭增建物設置於系爭屋頂平台，並未損及其他區分所 有權人使用公用設施或前方空地之權。而原告就系爭增建物 設置系爭屋頂平台影響建築結構、妨礙逃生、威脅住戶財產 生命安全等情，未能舉證以實其說，其泛以系爭增建物違反 系爭屋頂平台作為逃生避難之用法，影響建物景觀及避難安 全等語，主張被告非依共有物本來用法使用系爭屋頂平台， 已達變更屋頂之用途或性質，屬違法使用等語（本院卷第30 0頁），難認已就其主張之利己事實，善盡證明之責，是其 此部分主張，要非有據。
㈢原告依民法第179條規定，請求被告給付系爭不當得利，並無 理由：按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返 還其利益；民法第179條前段定有明文。又不當得利，須以 無法律上之原因而受利益，致他人受損害為其成立要件（最 高法院47年度台上字第303號民事判決意旨參照）。查系爭 屋頂平台為被告依上述分管契約約定專用部分，業經本院認 定如前，難謂被告以系爭增建物利用系爭屋頂平台所受之利 益為無法律上原因。從而，原告依民法第179條規定，請求 被告返還占用系爭屋頂平台相當於租金之系爭不當得利，即 屬無據。
六、綜上所述，原告依民法第767條第1項前段、同條項中段、第 821條及第179條規定，請求被告拆除系爭增建物，騰空返還 系爭屋頂平台予系爭公寓全體區分所有權人，並請求給付自 104年12月起至109年10月止相當租金損害35萬3,547元，及 自109年11月21日起至被告騰空返還系爭屋頂平台之日止， 按月給付5,600元予己，為無理由，不應准許。又原告之訴 既經駁回，其假執行之聲請即失所依附，應併予駁回之。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用之證據 ，經本院悉予斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、 第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 5 月 27 日 民事第三庭 法 官 李嘉慧
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 111 年 5 月 27 日 書記官 林瀚章