臺灣士林地方法院刑事判決
109年度訴字第75號
公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 高福淇
選任辯護人 張繼文律師（法扶律師）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年
度毒偵字第1239號），本院判決如下：
主 文
乙○○施用第一級毒品，免刑。
事 實
一、乙○○基於施用第一級毒品之犯意，於民國108年4月29日13時 許為警採尿時起回溯26小時內某時（起訴書誤載為108年4月 29日13時許為警採尿前回溯96小時內之某時），在不詳地點 ，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣因其為毒品 調驗人口，經警通知於上開時間採集尿液送驗後，呈嗎啡陽 性反應，而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局汐止分局報告臺灣士林地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按法院認為應科拘役、罰金或應諭知免刑或無罪之案件，被 告經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決 ，刑事訴訟法第306條定有明文。經查，被告乙○○前經本院 合法傳喚，無正當理由未到庭，有本院送達證書、刑事報到 單在卷可證【本院109年度訴字第75號卷（下稱本院訴字卷 ）345、387頁】，爰依前揭規定，不待其陳述，由檢察官一 造辯論而逕行判決。
二、本案據以認定被告犯罪之供述證據，有關被告以外之人於審 判外之陳述部分，業經本院於審判期日時予以提示並告以要 旨，而公訴人、辯護人均同意作為證據（本院訴字卷第390 至393頁），被告於審判期日無正當理由不到庭，顯放棄聲 明異議之權，本院審酌該等證據之作成、取得，尚無違法不 當之情形，亦無顯不可信之情況，且均為證明本案犯罪事實 存否所必要，認以之為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5規定，具有證據能力。又本案所引用之非供述證據部 分，無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序
所取得。依同法第158條之4規定反面解釋，亦具有證據能力 。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告矢口否認有何施用海洛因犯行，並辯稱：我沒有施 用毒品云云；辯護人則辯護稱：因被告需定期前往臺灣士林 地方檢察署向觀護人報到，而已許久未施用毒品，且本案採 檢當日10時方依觀護人要求採撿尿液，應無於同日下午在汐 止派出所採檢本案尿液並檢驗有嗎啡之陽性反應之可能，又 於本案採檢前，被告曾因感冒等至新北市汐止區大同耳鼻喉 科求診用藥，且於108年4月27日與友人飲酒，因酒醉於某地 休息，友人告知該日有人於被告旁施用毒品，可能因此檢出 有嗎啡毒品反應云云。惟查：
（一）被告為毒品列管人口，其於108年4月29日13時15分許為警 採集之尿液，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢 驗，先以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗結果呈鴉片類 陽性反應，復以氣相層析質譜分析法（GC/MS）確認檢驗 結果呈嗎啡陽性反應（766ng/mL）等情，有上開公司108 年5月14日濫用藥物檢驗報告、列管人口基本資料查詢、 新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照 表、勘察採證同意書、列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀 錄表在卷可稽【臺灣士林地方檢察署108年度毒偵字第123 9號（下稱毒偵卷）第10至14頁】，此部分事實，首堪認 定。
（二）又被告於上開時、地採集送驗之尿液檢體，係被告親自排 放並裝入瓶內，且在被告面前封緘等情，業據被告於警詢 時供述在卷（毒偵卷第9頁），參以Clark's Isolation a nd Identification of Drugs第二版記述：施用海洛因後 24小時內經由尿液排出之量可達使用劑量之80％，至於施 用多久後仍可檢出相關成分，依據Cone及Welch 發表於Jo urnal of Analytical Toxicology（1991）之報告，可檢 測到嗎啡之期間平均約可達26小時；又被告尿液送驗結果 ，既有嗎啡陽性反應，且該結果係以氣相層析質譜儀法進 行確認，已足排除偽陽性反應之可能，業經行政院衛生署 管制藥品管理局（現更名為行政院衛生福利部食品藥物管 理署）分別於90年5月4日、97年1月21日以管檢字第93902 、0970000579號函示綦詳，可見被告於108年4月29日13時 15分許為警採尿前回溯26小時內之某時，在不詳處所，確 有施用第一級毒品海洛因1次之犯行，堪予認定。（三）被告及辯護人固辯稱：被告曾因感冒等疾病至新北市汐止
區大同耳鼻喉科求診，才導致尿液呈嗎啡陽性反應云云， 然被告於警詢時供稱其108年4月29日前3日內曾因感冒及 舌頭破，至汐止區吳宗憲診所，有開立感冒及止痛藥等藥 物等語（毒偵卷第9頁），經檢察官調閱被告於108年2月1 日至同年4月30日之就醫紀錄及處方箋，查知被告僅曾於1 08年4月9日、11日至大同耳鼻喉科就診，此有衛生福利部 中央健康保險署108年7月17日健保醫字第1080009580號函 暨所附衛生福利部中央健康保險署保險對象門診申報紀錄 明細表、門診醫令明細清單在卷可參（毒偵卷第77至81頁 ），被告警詢時供述顯與上開函調資料未符，其所辯是否 屬實，已非無疑。況且，檢察官已就被告於108年4月9日 、11日就醫原因、所開立藥物是否含嗎啡成分及用藥天數 一事函詢大同耳鼻喉科診所，其函覆以：被告於108年4月 9日因口腔舌頭多發性潰瘍至本院就醫，醫師給予3天份抗 生素、止痛藥及口內膏治療；於108年4月11日因相同病症 返診，醫師給予3天份相同抗生素、止痛藥及口內膏治療 ；於108年4月9日、11日兩次就醫給予藥物中沒有含嗎啡 成分藥劑等語，有大同耳鼻喉科108年11月5日函文存卷可 佐（毒偵字第85頁），可知被告應無因至大同耳鼻喉科就 診服用藥物致其尿液呈嗎啡陽性反應之可能，足認被告及 辯護人前揭所辯，洵非可採。
（四）被告及辯護人又辯稱：被告於108年4月27日曾與友人飲酒 酒醉而於某地休息，友人告知該日有人於被告旁施用毒品 ，可能因此檢出有嗎啡反應云云。惟同處一室之人，若其 中一人施用毒品，其他未施用者之尿液經檢驗是否會呈陽 性反應，雖無相關文獻可供參考，然依常理判斷，若與吸 食第一級毒品者同處一室，其吸入「二手煙」或蒸氣之影 響程度，雨空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時 間長短等因素有關，並因個案而異，縱然吸入二手煙或蒸 氣者之尿液可檢出毒品反應，其濃度亦應遠低於施用者， 業經行政院衛生署管制藥品管理局（現更名為行政院衛生 福利部食品藥物管理署）於93年7月30日以管檢字第09300 007004號函示明確，而被告尿液檢體中嗎啡濃度為766ng/ ml，遠高於檢測公告之300ng/ml閾值，亦有前開濫用藥物 檢驗報告附卷可憑（毒偵卷第14頁），是若被告僅係意外 吸入二手煙，而非故意吸入含有毒品之氣體，其尿液當不 可能檢出高於檢測公告閥值甚多之嗎啡陽性反應，被告及 辯護人上開所辯，應為卸責之詞，仍無可採。
（五）綜上所述，本案事證明確，被告施用第一級毒品犯行，堪 以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款明定之第 一級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第 1項之施用第一級毒品罪。其施用第一級毒品前持有第一 級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論 罪。
（二）被告為本案行為後，109年1月15日修正公布之毒品危害防 制條例部分條文業於109年7月15日生效施行。按「犯第10 條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法 院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、 勒戒，其期間不得逾2月。」、「觀察、勒戒後，檢察官 或少年法院（地方法院少年法庭）依據勒戒處所之陳報， 認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並 為不起訴之處分或不付審理之裁定；認受觀察、勒戒人有 繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定或由少年法 院（地方法院少年法庭）裁定令入戒治處所強制戒治，其 期間為6個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。但最 長不得逾1年。」、「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒 治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前2項 之規定。」、「依第20條第2項強制戒治期滿，應即釋放 ，由檢察官為不起訴之處分或少年法院（地方法院少年法 庭）為不付審理之裁定。」、「本條例中華民國108年12 月17日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施 行後，依下列規定處理：二、審判中之案件，由法院或少 年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正 後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年 法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之 裁定。」修正後毒品危害防制條例第20條第1項、第2項、 第3項、第23條第1項、第35條之1第2款分別定有明文。又 毒品危害防制條例第35條之1第2款前段所稱「依修正後規 定處理」，就本次再犯第10條之罪，距最近1次觀察、勒 戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，法院得視個 案情形，就依職權裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，或 依刑事訴訟法第303條第1款規定為不受理之判決，擇一適 用（最高法院109年度台抗字第1771號裁定參照）。查被 告係於毒品危害防制條例109年7月15日生效施行前犯上開 犯行，本案並於施行前即108年12月16日繫屬於本院，此 有臺灣士林地方檢察署108年12月16日甲○家守108毒偵123 9字第1080055228號函上本院收文戳章可佐（本院108年度 審訴字第713號卷第5頁），揆諸前開說明，即應依修正後
之毒品危害防制條例規定處理，合先敘明。
（三）又被告前於90年間，因施用毒品案件，經本院以90年毒聲 字第1536號裁定令入戒治處所，施以強制戒治1年，於92 年10月7日執行完畢，其後雖多次犯施用毒品罪，並經法 院論罪科刑，然均未曾再接受觀察、勒戒或強制戒治之執 行等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是被 告本案施用第一級毒品犯行之犯罪時間，距離最近一次強 制戒治執行完畢日既已逾3年，本院乃依修正後毒品危害 防制條例第20條第3項、第1項、第35條之1第2款前段規定 ，以本院109年度訴字第75號裁定被告送勒戒處所觀察、 勒戒，而被告經送法務部○○○○○○○○執行觀察勒戒期間，經 評估無繼續施用毒品之傾向，於111年4月12日因無繼續施 用傾向出所等情，有上開刑事裁定、法務部○○○○○○○○111 年4月7日新戒所衛字第11107004220號函暨所附有無繼續 施用毒品傾向評估名冊、證明書、評估標準紀錄表、臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（本院訴卷第247至249 、377至381、376頁），則依同條例第23條第1項前段之規 定，被告既經評定認無繼續強制戒治之必要，原應由檢察 官為不起訴處分，然本案係於同條例修正施行前之108年1 2月16日已繫屬本院，業如前述，是屬同條例修正施行後 ，審判中之案件，揆諸前揭規定，本院自應為免刑之判決 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項但書、第306條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○提起公訴，檢察官林在培、李清友、郭季青到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 5 月 24 日 刑事第一庭 審判長法 官 陳明偉
法 官 鍾晴
法 官 吳佩真
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃婕宜
中 華 民 國 111 年 5 月 24 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。