臺灣嘉義地方法院民事判決
111年度訴字第147號
原 告 謝永恩
謝永倫
共 同
訴訟代理人 林德昇律師
呂紫君律師
被 告 陳國銓即陳振華之繼承人
陳怡安即陳振華之繼承人
陳晉翰即陳振華之繼承人
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國111年5
月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將如附表所示之抵押權辨理繼承登記，並將如附表所示之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。貳、實體方面
一、原告主張：如附表所示之不動產（下稱系爭不動產）為原告 所有，系爭不動產於民國86年2月4日由訴外人謝榮福設定如 附表所示之抵押權（下稱系爭抵押權）給被告之被繼承人陳 振華，因所擔保之債權為借款，清償日期為89年1月31日， 迄今已經過21年，該債權請求權應已因時效完成而消滅。又 被告為陳振華之繼承人，依繼承之法律關係，由被告繼承該 借款債權及抵押權，爰依民法第767條、第880條及第1138條 等規定，請求如訴之聲明所示等語，並聲明：㈠被告應就系 爭抵押權辦理繼承登記。㈡被告應將系爭抵押權之設定登記 予以塗銷。
二、被告雖未於言詞辯論期日到場，惟均具狀表示渠等因無請求 權中斷時效之事由，爰同意原告之請求，由本院判決塗銷抵
押權登記，且訴訟費用應由原告負擔等語。
三、法院之判斷
㈠原告主張：系爭不動產為原告所有，系爭不動產於86年2月4 日由訴外人謝榮福設定系爭抵押權給被告之被繼承人陳振華 。嗣陳振華於106年3月8日死亡，被告為陳振華之繼承人， 尚未就系爭抵押權辦理繼承登記。又系爭抵押權所擔保之債 權，其請求權已因時效而消滅，抵押權人於消滅時效完成後 ，5年間未實行其抵押權之事實，為被告所是認，並有系爭 不動產登記謄本、陳振華繼承系統表、戶籍謄本、司法院家 事事件公告查詢資料在卷可參（見本院卷第31至51頁、第98 頁），堪信原告上開主張為真實。
㈡按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可 行使時起算，民法第125條前段、第128條前段定有明文；又 以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權 人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權 消滅，亦為民法第880條所明定。故抵押權因其所擔保債權 之請求權之消滅時效完成及上開除斥期間之經過即歸於消滅 （最高法院89年度台上字第1476號判決意旨參照）。經查， 系爭抵押權所擔保債權之清償日期為89年1月31日，有系爭 不動產登記謄本之記載即明，則系爭抵押權所擔保債權請求 權應自清償日起算，計算至104年1月31日止，已因15年不行 使而消滅。又於系爭抵押權所擔保債權請求權時效完成後5 年之除斥期間內，即計算至109年1月31日，陳振華及被告均 未實行抵押權，則原告主張系爭抵押權已消滅，堪信為真實 。
㈢次按因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律 行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分 其物權；所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返 還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有 權之虞者，得請求防止之，民法第759條、第767條第1項分 別定有明文。而塗銷不動產抵押權登記即為處分行為，故倘 原設定登記之抵押權人已死亡，其繼承人於繼承發生時（即 抵押權人死亡時）即取得該被繼承人之抵押權，依上揭規定 ，應先辦理抵押權繼承登記，始得為塗銷登記。查系爭抵押 權因其所擔保之債權請求權消滅時效完成後5年內未實行抵 押權而消滅，則系爭不動產設定有系爭抵押權即屬對原告所 有系爭不動產所有權之妨害。再者，系爭抵押權之抵押權人 陳振華於106年3月8日死亡，被告為陳振華之繼承人，於繼 承登記前已取得系爭抵押權，然尚未就系爭抵押權辦理繼承 登記，是原告依上開規定請求被告應將系爭抵押權辦理繼承
登記，並將系爭抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予 准許。
四、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第80條。中 華 民 國 111 年 5 月 17 日 民一庭法 官 黃茂宏
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 111 年 5 月 17 日 書記官 官佳慧
附表
編號 不動產 抵押權登記事項 1 嘉義縣○○鄉○○段000地號土地 （謝永恩、謝永倫之應有部分各2分之1） 權利種類：抵押權 收件年期：民國86年 字號：上地登1字第002096號 登記日期：民國86年02月04日 登記原因：設定 權利人：陳振華 債權額比例：全部 擔保債權總金額：債權額新臺幣1,500,000元 存續期間：自86年02月01日至89年01月31日 清償日期：89年01月31日 利息（率）：無 遲延利息（率）：無 違約金：無 債務人及債務額比例：謝榮福 權利標的：所有權 設定權利範圍：全部 證明書字號：上地登字第000259號 設定義務人：謝榮福 共同擔保地號、建號：左列不動產 2 嘉義縣○○鄉○○段000○號建物 （謝永恩、謝永倫之應有部分各2分之1）