臺北高等行政法院判決
109年度訴字第926號
111年4月14日辯論終結
原 告 南山人壽保險股份有限公司
代 表 人 陳棠（董事長）
訴訟代理人 劉志鵬 律師
複 代理 人 劉素吟 律師
廖福正 律師
訴訟代理人 李俊良 律師
被 告 勞動部勞工保險局
代 表 人 陳琄（局長）
訴訟代理人 陳金泉 律師
葛百鈴 律師
黃胤欣 律師
上列當事人間勞工退休金條例事件，原告不服勞動部中華民國10
9年6月4日勞動法訴一字第1090001437號、第1090002928號及109
年7月3日勞動法訴一字第1090165705號、第1090165790號訴願決
定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
本件原告起訴時，被告代表人原為鄧明斌，本件訴訟進行中 變更為陳琄，業經新任代表人具狀聲明承受訴訟（本院卷二 第173、174頁），經核並無違誤，應予准許。二、爭訟概要：
緣被告審認原告之業務人員（不分職位層級），業經臺北市 政府民國99年2月2日府授勞二字第09930820500號函（下稱 臺北市政府99年2月2日函）、臺北市政府勞工局99年2月12 日北市勞二字第09910535600號函（下稱臺北市勞工局99年2 月12日函）認定與原告為僱傭關係，而原告未依規定為所屬 業務人員羅泰仁等399名改選勞退新制之業務人員(下稱羅君 等人)辦理申報提繳勞工退休金，遂以99年7月13日保退二字 第09960094850號函（下稱系爭限期改善處分）命原告於99 年8月11日前為羅君等人辦理申報提繳勞工退休金，原告逾 期未改善，經被告以其違反勞工退休金條例（下稱勞退條例 ）第9條及第18條規定，乃依同條例第49條規定，以99年8月
13日保退二字第09960111840號裁處書（下稱第1次裁處）， 處原告罰鍰新臺幣(下同)10萬元，原告不服，經提起訴願遭 駁回，提起行政訴訟，復經本院以100年度簡字第28號判決 駁回。因原告遲未為羅君等人申報提繳勞工退休金，被告遂 以99年8月13日保退二字第09960111840號裁處書裁處原告迄 今。本次被告續依同條例第49條及第53條之1規定，以108年 12月16日保退二字第10860323481號、109年1月15日保退二 字第10960006811號、109年2月15日保退二字第10960023611 號、109年3月16日保退二字第10960043511號裁處書（下合 稱原處分），各處原告罰鍰10萬元，並公布原告名稱及負責 人姓名。原告不服，提起訴願，經訴願決定駁回，原告仍為 不服，遂提起本件行政訴訟。
三、原告主張及聲明：
㈠保險業務員與保險公司間之契約關係，並非必為僱傭，原告 所屬保險業務人員與原告間約定為承攬，羅君等人非屬勞動 基準法（下稱勞基法）所稱之勞工：
⒈司法院釋字第740號解釋明揭，保險業務員與保險公司間之保 險招攬勞務契約，非必然為僱傭，應視保險業務員得否自由 決定勞務給付之方式（包含工作時間、地點及方式），並自 行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎 計算其報酬）判斷其從屬性之高低而為認定，且不得逕以行 政管制規定（如保險業務員管理規則，下稱業管規則）為勞 動契約定性之依據。
⒉欠缺人格從屬性：
⑴原告之業務代表承攬合約書(下稱業務代表合約書)及附屬約 定事項，僅約定保險招攬服務之內容而已，至於業務員提供 招攬服務之時間、地點及方式，原告均未加以限制（102年8 月版業務代表合約書第1條、第2條參照）；原告之業務主任 委任合約書(下稱業務主任合約書)僅約定委任事務之範圍， 亦即「以其自行決定之方法」，為公司處理有關業務人員之 引薦、招募、訓練、輔導、指導等事務，原告與業務主任間 乃屬委任關係，而非僱傭或勞動關係，且原告亦未限制委任 事務之處理時間、地點及方式（105年5月版業務主任合約書 第1條第1項、第2條參照）。於實際業務執行上，原告從未 要求業務員上下班須打卡，並未考核業務員之出缺勤，亦不 限制業務人員在外兼職，顯見業務人員幾乎不受原告指揮監 督，確屬承攬關係，欠缺人格從屬性。
⑵原告辦理業務員教育訓練，係基於業管規則之要求，而業務 代表合約書第1條第1項約定，及其附屬約定事項第3條第1項 、第2項及第4項、第9條、第11條、第15條第5項約定，亦僅
係為遵循保險相關法令或為法規之重申，均不應作為認定勞 動契約之判斷依據。另業務員工作上核保問題須經主管簽核 之規定，係保險業招攬及核保理賠辦法第15條第3項、第7條 第1項第2款規定之要求，並非原告對於業務員設有指揮監督 規範，不得作為從屬性之判斷依據。
⑶原告並未強制業務員參加晨會，未參加不會受到懲處、減少 佣金，自無從據此認定業務員具有人格從屬性。 ⑷原告之業績評量（考核）制度，係原告與業務員約定，業務 員負有於一定時間內提交一定數量工作成果（業績）的契約 義務，並得以此評估業務員是否有繼續招攬保險之意願，與 勞動契約之考核、懲戒顯有不同，本質上為契約之履約內容 或商業條件，且無論是勞動（僱傭）、承攬、委任、居間均 得約定此類約款，實與從屬性判斷無關。
⒊不具經濟從屬性：
⑴依原告業務代表合約書第2條及附屬約定事項第8條，業務員 收取之報酬，係以實收保費為計算基礎，不論工作時間之長 短，若未完成招攬工作、締結保險契約並成功收取保費，即 無報酬，保險契約如因無效、終止或其他任何原因退還保費 予保戶，業務員亦須返還所受領之津貼、獎金；次依業務主 任合約書第3條，業務主任可領取之報酬，係按照其個人及 轄屬業務代表每月所招攬並承保之「第一保單年度業務津貼 」之總額為基礎計算報酬，或是依其增員之成果給付報酬， 可見須自行負擔營業及業務風險，欠缺經濟從屬性。且觀察 業務員實際自原告處獲取之經濟利益，無固定或最低數額， 所獲得之報酬對價，取決於勞務提供之成果，與勞基法第2 條第3款所定義之「工資」，係基於勞工勞務提出之本身所 為之對價給付性質不符。
⑵業務員收取之津貼、獎金，與勞基法所謂按件計酬，係由雇 主提供工作，報酬係基於工作本身之對價，且因提供勞務所 獲付之報酬得以工作時間加以換算者，尚屬有別，業務員不 具經濟從屬性。
⑶保險業應精算預定費用（包含保險業務員之佣金）、避免實 際支出之行政管理費用超過預定費用，產生費差損疑慮，以 符合「保險費用適足性」之要求。於承攬關係下，業務人員 之報酬，係自其招攬保險而保險公司實際收取之保費中，按 險種計算固定比例之佣金，原告可精確掌握行政費用，且對 於業務員而言，則無工時、出缺勤等管理或限制，亦符合業 務員工作彈性之需求。原告為遵守費用適足性要求，與業務 人員約定採承攬關係，倘任由行政機關恣意介入認定屬僱傭 關係，將致原告無端負擔未預期且未得事先分攤之鉅額成本
，而影響財務結構及清償能力，實非妥適。
⑷又業務員對於報酬並無議價空間，係鑒於保險商品具有「精 算保費，避免保費收入於扣除人事等成本後仍不足以理賠所 承保危險可能造成之損失，進而影響全體保戶之權益」之特 殊性，故保險公司必須遵循上開規定制定、審視業務員之酬 金制度，尚不得以保險公司得單方修改佣金、獎金之給付辦 法等情，作為業務員與所屬保險公司間勞務契約之定性依據 。
⒋「組織從屬性」及「親自履行」均非司法院釋字第740號解釋 所揭示，判斷業務員與保險公司間契約性質之要素。保險招 攬服務為業務員得獨自完成者，縱使因離職或其他原因停擺 ，亦不影響原告公司運作，自無組織從屬性可言。而原告要 求業務員於招攬保險時必須親晤親簽，為業管規則第15條第 4、5項所明定，屬遵循法令之結果，本不得作為契約定性之 依據。
⒌從原告訂定之職級、內部規章，及業務員之報稅、投保等情 況觀之，原告與業務員間確非僱傭關係，不具從屬性： ⑴業務員是否受委任為主管，須檢視是否完成一定之課程、須 由主管推薦並綜合考量履約狀況、道德操守等各項要素，旨 在考量業務員之專業能力與遵法意識，以維護保戶權益，與 從屬性無涉。
⑵原告之業務人員履約作業評量標準(下稱評量標準)所定懲處 規定，係因應主管機關、同業公會之要求所為之遵法措施， 完全依照壽險公會提出之參考標準所制定，且懲處方式並無 扣減獎勵、福利、津貼、取消競賽資格或其他類似方式，自 不得逕認上開懲處規定係從屬性之展現。況原處分作成時， 上開懲處規定業已刪除（現更名為南山人壽保險業務人員管 理規則，下稱原告業管規則），被告卻仍以修正前評量標準 作為認定從屬性之依據，顯有未依職權調查證據、違反有利 不利一律注意原則之違法。
⑶原告訂有通訊處施行辦法，設置通訊處供業務員使用，僅係 方便業務員招攬保險之便宜措施，業務員於通訊處並無固定 座位，且原告並未限制或要求業務員必須於通訊處招攬保險 、固定出勤，自不足以認定業務員具有組織從屬性。 ⑷原告業務員之所得，得以「執行業務所得」申報所得稅，益 徵原告業務員並非具有從屬性之勞工，業務員基於自由意志 下決定選擇與原告間法律關係為「承攬關係」，主管機關自 應尊重人民之契約選擇自由。
⑸被告前曾以原告與業務員間並非僱傭關係，原告不得為業務 員申請加保勞工保險，縱日後原告有為業務員加保之情事，
被告亦表明業務員可憑聲明書退保，足證原告與業務員間並 非屬僱傭關係，否則，依勞工保險條例第6條第1項第2款規 定，僱傭關係屬強制納保對象，被告怎可能任由業務員自行 決定是否投保、退保。又中央健保局102年6月18日健保南字 第1025009710號函，肯認原告之業務員並非受僱者，原告因 此無須為業務員投保全民健康保險。
㈡另被告於74年、83年均函知原告，只要業務員與原告間之招 攬保險契約關係，滿足「無底薪」、「依業績多寡支領報酬 」或「公司亦無要求任何出勤打卡（工作時間上之指揮監督 ）」等條件，則欠缺僱傭（勞動）關係，並不適用勞工保險 條例。嗣保險業於87年4月1日起適用勞基法，原告曾嘗試由 承攬制改為僱傭暨承攬制，惟遭業務員激烈反彈，改制前行 政院勞工委員會更因此於87年3月27日公聽會上公開宣示， 並未強迫壽險業將業務員納入勞基法規範之僱傭關係，原告 遂維持原承攬制度，停止業務制度變更之相關作業；又勞退 條例於94年7月1日起實施，原告徵詢業務員意願，經統計當 時多數業務員仍選擇適用原承攬制，可見原告與業務員約定 招攬保險服務與報酬係採承攬制，為勞資雙方之共識，被告 當時亦曾以95年2月15日保退一字第09510011020號函(下稱9 5年2月15日函，外放卷三甲證82)，表明不再對原告裁處罰 鍰，原處分違反自我拘束原則及誠信原則，原告自無違法之 故意過失，亦可阻卻違法。
㈢被告未依職權調查證據，違反有利不利一律注意原則：縱勞 退條例第49條規定有得為連續處罰之規定，惟行政機關對於 連續處罰之數個違法事實，每次均仍應依職權調查證據、並 憑證據逐一認定，不能僅憑其中一次之違法事實，遽作為處 罰其他數次違法事實之基礎。被告援引臺北市政府99年2月2 日函及臺北市勞工局99年2月12日函，作為認定原告之業務 員與原告間屬僱傭關係之依據，惟細譯上開函文內容，僅是 揭櫫勞基法上的勞工應如何判斷之標準，而未認定顏名標等 2,219人與原告間係僱傭關係。且被告未說明顏明標等2,219 人與本件羅君等人究有何關聯，亦未於裁處前，實質審認羅 君等人是否仍在職（原處分作成時已有85人不在職）、原告 與羅君等人間之各簽約年度保險招攬契約內容為何，及原告 有無申報提繳義務（本件訴訟之先決法律關係為原告與業務 員間之契約是否為僱傭關係，有3人與原告達成和解，確認 雙方並非勞動關係，自應以該和解契約之認定為原告有無申 報提繳義務之判斷基礎）等裁罰基礎事實，即率以上開函文 認定羅君等人與原告間屬僱傭關係，僅機械式、重複地以前 次認定之違法事實，作為後續裁罰之基礎，原處分未載明改
善期限，顯違反有利不利一律注意原則及相關行政程序法規 ，且有未依職權調查證據之違法。
㈣原處分已罹於裁處權時效：
⒈依勞退條例第18條規定及行政院100年10月05日院臺訴字第10 00104532號、99年01月29日院臺訴字第0990091971號決定意 旨，雇主於業務員離職或死亡時起之7日內既應停止申報提 繳，縱有未經申報提繳之情事，自業務員離職或死亡後之第 7日，違反行政法上義務之行為業已終了，且雇主申報提繳 勞工退休金之義務即告消滅。
⒉申報與提繳乃不同之義務，原處分既係依據勞退條例第49條 規定作成裁處，應係認原告違反「申報」義務，被告卻又以 勞工退休金得「補提繳」主張義務尚未履行、裁處權時效並 未起算云云，顯有邏輯錯誤；又勞工請求提繳勞工退休金或 損害賠償之權利，尚且有5年之消滅時效（勞退條例第31條 第2項規定參照），若本件裁處權時效須待原告為離職或死 亡之勞工申報提繳勞工退休金，始有起算之可能，無異允許 裁處權時效永無完成之日，顯非事理之平。
⒊經查，在羅君等399人中，有71人於105年12月10日前已離職 或死亡，自其等離職時或死亡時起之第7日，至原處分作成 時止（108年12月16日），已超過3年之裁處權時效，本件裁 處權已因時效屆滿而消滅。
㈤本於法官依法審判之原則，行政處分無法拘束法院之判斷， 且構成要件效力理論之適用，以該處分屬「形成處分」，且 行政機關對該處分所涉事務具有「排他專屬性之職權」者為 限。本件羅君等人與原告間是否具備從屬性（是否為勞動關 係），屬私法關係之判斷，被告對此並無排他專屬之職權， 且限期改善處分與後續之裁罰處分，均非形成處分，從而， 不論系爭限期改善處分係如何認定羅君等人與原告間之私法 關係，均不能發生構成要件效力。又構成要件效力範圍僅行 政處分之存在及其規制內容，而不及於作成之理由，故縱認 限期改善處分發生構成要件效力，其範圍亦僅以「主旨」即 限期申報部分為限，不及於「理由」即僱傭關係認定部分。 另在客觀執法環境下無從期待當事人救濟時，依違法性承繼 理論，審查後處分之法院不受拘束，亦非必然有構成要件效 力之適用。
㈥系爭限期改善處分及第1次裁處固均經本院100年度簡字第28 號判決駁回原告之訴確定，惟在此之後，被告認定從屬性之 基礎事實及法律狀態均已發生重大變更，諸如部分業務員與 原告間已無任何勞務契約、部分業務員重新締結業務代表合 約、司法院釋字第740號解釋理由書明揭：不得逕以業管規
則作為保險業務員與其所屬保險公司間是否構成勞動契約之 認定依據，故上開確定判決之效力，自不拘束本件原處分。 ㈦聲明：
⒈訴願決定及原處分關於罰鍰10萬元部分撤銷。 ⒉確認原處分關於公布原告單位名稱及負責人姓名之部分違法 。
四、被告答辯及聲明：
㈠原告與羅君等人間實質上確屬勞基法第2條第6款所稱勞動契 約關係：
⒈倘保險公司為執行業管規則所課予之公法上義務，而將相關 規範納入契約，則保險業務員是否具從屬性之判斷，自不能 排除該契約條款之解釋，且人格、經濟、組織上從屬性及是 否親自履行，均為勞動契約從屬性之判斷依據。 ⒉羅君等人是為原告經濟利益為活動，其等收入視保險招攬件 數而定，此如同勞基法第2條第3款所定按件計酬之勞務對價 。原告之業務代表承攬合約書第3條規定，可知原告之業務 員對於薪資幾無決定權限及議價空間，必須單方聽從原告所 定薪資條件內容，此有另案證人即原告業務員之證述可稽。 ⒊依原告之業務代表合約書第1條第1、2項，及其附屬約定事項 第3條第1、2、4項、第9條、第11條、第15條第5項，以及業 務主任委任合約書第2條第4項等約定，可知原告要求業務員 於執行業務時，須遵循公司規範、依原告指示方式提供勞務 並為職務上之報告、使用統一制式名片，且規定業務員本人 及其配偶不得為其他保險公司招攬保險，已逾越業管規則之 範疇；亦要求業務員參加晨會，由主管負責主持會議，並將 會議中討論事項彙整後送交分公司。依原告承攬合約之評量 標準規定，原告對羅君等人訂有評量標準，並有單方修訂評 量標準之權限，原告亦對其所屬業務員設有組織層級，並有 依能力及表現考評升遷之機制，而業務主任未善盡指導或成 效不彰時，會受到停止其業務主任工作的不利益處分。依原 告訂定之通訊處實施辦法可知，依據業務員之職級與業績表 現，原告提供不同規格之辦公室配備及業務行政助理，並提 供在職訓練、聯誼、競賽等業務發展費用；而業務員須受所 屬通訊處經理之指揮監督。另案證人即原告業務員亦證述， 保險業務員有內部簽核制度，於公司內有固定辦公座位，並 由原告提供工作事務用品。上開情形已顯示，原告與其保險 業務員間，具有強烈從屬性。
⒋再者，原告訂定之評量標準中，對業務員設有管理及懲處相 關規定，且確有業務員遭原告以影響公司聲譽為由，記2個 缺失，足證原告對其所屬業務員具有懲戒權，而業務員則對
原告負有維護雇主形象之忠實義務。
㈡原處分作成時，雖有部分業務員已不在職，惟雇主得於嗣後 補提繳勞工退休金，原告提繳義務仍存在，不因員工離職即 無法履行，原告迄今仍未履行提繳勞工退休金義務，被告續 為裁處自屬合法。
㈢原告違反勞退條例第9條所定申報提繳義務，而生之繼續違法 行為，此一義務之違反，應俟原告履行申報提繳義務之時方 起算裁處權時效，而原處分作成時，原告尚未履行申報提繳 義務，裁處權時效自尚未開始起算，遑論有罹於時效裁處權 消滅之問題。
㈣本件有構成要件效力之適用：系爭限期改善處分在未經撤銷 前，應具有構成要件效力，原處分係以之為構成要件作為決 定之基礎，由於系爭限期改善處分並非本件訴訟對象，本院 自不得於本件訴訟審理系爭限期改善處分之合法性，更不容 原告於本件爭執其與羅君等人間之勞動契約關係及遵期改善 申報提繳勞退之義務。
㈤本件應受前確定判決之認定拘束：原告曾就與本件涉及之相 同業務員及系爭限期改善處分所作成之後續裁罰處分，提起 行政訴訟，業經本院100年度簡字第28號判決駁回原告之訴 確定在案，針對原告與羅君等人間之勞動契約關係及遵期改 善義務，已有實質確定力，原告要無為相反主張之餘地，本 院自應以該確定判決為判決基礎，而不得為相左之判斷。 ㈥原處分無違比例原則：由於勞退條例第9條規定係採雇主申報 制，若投保單位未依法為勞工辦理加、退保者，現行法制下 ，並非仍將勞工強制納保為被保險人，是以原告未履行申報 提繳勞工退休金義務，並非被告所得代為辦理，且被告早在 99年7月13日即命原告改善，惟原告迄今仍未為之，其違反 行政法上義務之可歸責程度甚鉅，參以原告企業規模龐大、 資本額高達1,500億元，故原處分裁處罰鍰10萬元，自無違 比例原則。
㈦聲明：駁回原告之訴。
五、如爭訟概要欄所載之事實，業經兩造分別陳明在卷，並有原 處分(本院卷一第71頁至74頁、第75頁至78頁、第79頁至82 頁、第83頁至88頁)、訴願決定(本院卷一第89頁至98頁、第 99頁至110頁、第111頁至120頁、第121頁至130頁)、系爭限 期改善處分(本院卷一第145頁至146頁)、被告第1次裁處(本 院卷一第153頁至154頁)、臺北市政府99年2月2日函(本院卷 一第147頁至148頁)、臺北市勞工局99年2月12日函(本院卷 一第149頁至152頁)、原告之業務人員自願選擇參加勞工退 休金新制名冊(本院卷一第379頁至382頁)、羅君等人之勞工
自願選擇參加勞工退休金新制聲明書（外放卷三，乙證17） 、本院100年度簡字第28號判決（外放卷三，乙證20）在卷 可稽，堪信為真實。
六、本件爭點：⒈原告與其業務員羅君等人間之契約關係是否屬 勞動契約？⒉原處分是否適法有據？
七、本院之判斷：
㈠應適用之法律：
⒈勞退條例第1條第1項規定：「為增進勞工退休生活保障，加 強勞雇關係，促進社會及經濟發展，特制定本條例。」第2 條規定：「本條例所稱主管機關：在中央為勞動部；在直轄 市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」第3條規 定：「本條例所稱勞工、雇主、事業單位、勞動契約、工資 及平均工資之定義，依勞基法第2條規定。」第5條規定：「 勞工退休金之收支、保管、滯納金之加徵及罰鍰處分等業務 ，由中央主管機關委任勞動部勞工保險局（以下簡稱勞保局 ）辦理之。」第6條第1項規定：「雇主應為適用本條例之勞 工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人 專戶。」第7條第1項第1款規定：「本條例之適用對象為適 用勞基法之下列人員，但依私立學校法之規定提撥退休準備 金者，不適用之：本國籍勞工。……」第9條第1項、第3項第 1款規定：「（第1項）雇主應自本條例公布後至施行前1日 之期間內，就本條例之勞工退休金制度及勞基法之退休金規 定，以書面徵詢勞工之選擇；勞工屆期未選擇者，自本條例 施行之日起繼續適用勞基法之退休金規定。……（第3項）雇 主應為適用本條例之退休金制度之勞工，依下列規定向勞保 局辦理提繳手續：依第1項規定選擇適用者，應於本條例施 行後15日內申報。……」第16條規定：「勞工退休金自勞工到 職之日起提繳至離職當日止。但選擇自本條例施行之日起適 用本條例之退休金制度者，其提繳自選擇適用本條例之退休 金制度之日起至離職當日止。」第18條規定：「雇主應於勞 工到職、離職、復職或死亡之日起7日內，列表通知勞保局 ，辦理開始或停止提繳手續。」第49條規定：「雇主違反第 8條之1第5項、第9條、第18條、第20條第1項、第21條第2項 、第35條之2或第39條規定，未辦理申報提繳、停繳手續、 置備名冊或保存文件，經限期改善，屆期未改善者，處2萬 元以上10萬元以下罰鍰，並按月處罰至改正為止。」第53條 之1規定：「雇主違反本條例，經主管機關或勞保局處以罰 鍰或加徵滯納金者，應公布其事業單位或事業主之名稱、負 責人姓名、處分期日、違反條文及處分金額；受委託運用勞 工退休基金之機構經依第45條規定處以罰鍰者，亦同。」可
知雇主應為適用勞退條例之勞工，自其到職之日起按月提繳 勞退金，如未辦理申報提繳手續，經主管機關限期改善，而 屆期未改善者，主管機關得裁處罰鍰及公布事業單位名稱、 負責人姓名等資訊；又為督促雇主依期改善，如處分書送達 後，雇主仍未遵期完成改善，主管機關得按月連續處罰（最 高行政法院108年4月份第2次庭長法官聯席會議決議意旨參 照）。至於勞退條例第7條第2項第2款所規定之「自營作業 者」及「不適用勞基法之勞工」則屬自願依該條例提繳，並 不具強制性。從而，本件原處分是關於勞工退休金之罰鍰及 影響名譽處分，被告具有事務管轄，自無疑義，至原告應否 負勞退條例所定提繳勞退金之行政法上義務，即以羅君等人 是否為該條例所稱「勞工」為斷。
⒉司法院大法官於105年10月21日作成釋字第740號解釋，其解 釋文以：「保險業務員與其所屬保險公司所簽訂之保險招攬 勞務契約，是否為(修正前)勞基法第2條第6款所稱勞動契約 ，應視勞務債務人（業務員）得否自由決定勞務給付之方式 （包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之 保險收受之保險費為基礎計算其報酬）以為斷，不得逕以業 管規則為認定依據。」又參考解釋理由書略以：「勞動契約 之主要給付，在於勞務提供與報酬給付。惟民法上以有償方 式提供勞務之契約，未必皆屬勞動契約。是應就勞務給付之 性質，按個案事實客觀探求各該勞務契約之類型特徵，諸如 與人的從屬性（或稱人格從屬性）有關勞務給付時間、地點 或專業之指揮監督關係，及是否負擔業務風險，以判斷是否 為系爭規定一(即修正前勞基法第2條第6款規定所稱勞動契 約」、「關於業務員為其所屬保險公司從事保險招攬業務而 訂立之勞務契約，基於私法自治原則，有契約形式及內容之 選擇自由，其類型可能為僱傭、委任、承攬或居間，其選擇 之契約類型是否為系爭規定一所稱勞動契約，仍應就個案事 實及整體契約內容，按勞務契約之類型特徵，依勞務債務人 與勞務債權人間之從屬性程度之高低判斷之，即應視業務員 得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負 擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算 其報酬）以為斷」、「保險業務員與其所屬保險公司所簽訂 之保險招攬勞務契約，雖僅能販售該保險公司之保險契約， 惟如業務員就其實質上從事招攬保險之勞務活動及工作時間 得以自由決定，其報酬給付方式並無底薪及一定業績之要求 ，係自行負擔業務之風險，則其與所屬保險公司間之從屬性 程度不高，尚難認屬系爭規定一所稱勞動契約。」等主要理 由，可知以有償方式提供勞務之契約是否為勞基法上所稱之
勞動契約，仍應就個案事實及整體契約內容予以觀察，探求 勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高低以為斷；而 從屬性之高低，則舉「與人的從屬性（或稱人格從屬性）有 關勞務給付時間、地點或專業之指揮監督關係」及「是否負 擔業務風險」為例，故從屬性之認定，仍應整體觀察勞務給 付過程，並不限於解釋文所稱「勞務債務人（業務員）得否 自由決定勞務給付之方式（包含工作時間）」、「自行負擔 業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其 報酬）」2項指標。至業務員如得自由決定工作時間、勞務 活動且無底薪及一定業績之要求等面向，係可認為「從屬性 程度不高」，而難認屬於勞動契約，然並不能據此即謂只要 保險業務員得自由決定工作時間、勞務活動且無底薪及一定 業績之要求，即得認屬勞動契約。可見司法院釋字第740號 解釋認為業務員與其所屬保險公司所簽訂之保險招攬勞務契 約，是否為勞動契約，必須視個案事實及整體契約而定，其 並無推翻行政法院歷年來就保險業務員從事保險招攬業務而 訂立之勞務契約性質認定為勞動契約之見解。本件原告援引 學者見解，認為保險公司與保險業務員間是否為勞動契約關 係，僅得以司法院釋字第740號解釋所提出之業務員「得否 自由決定勞務給付之方式」及「是否自行負擔業務風險」判 斷從屬性，自無可採。
⒊至司法院釋字第740號解釋文指出：「保險業務員與其所屬保險公司所簽訂之保險招攬勞務契約，是否為(修正前)勞基法第2條第6款所稱勞動契約，……不得逕以業管規則為認定依據。」再參考其理由書說明：「業管規則係依保險法第177條規定訂定，目的在於強化對保險業務員從事招攬保險行為之行政管理，並非限定保險公司與其所屬業務員之勞務給付型態應為僱傭關係……。該規則既係保險法主管機關為盡其管理、規範保險業務員職責所訂定之法規命令，與保險業務員與其所屬保險公司間所簽訂之保險招攬勞務契約之定性無必然關係，是故不得逕以上開管理規則作為保險業務員與其所屬保險公司間是否構成勞動契約之認定依據」，可見保險法主管機關為盡其管理、規範保險業務員職責所訂定之法規命令，與保險業務員與其所屬保險公司間所簽訂之保險招攬勞務契約之定性，不能逕認有必然關係，但也並非必無關係，故仍應視保險業務員給付內容，經整體契約及勞務給付之實際運進行觀察及定性。而金融監督管理委員會(下稱金管會)訂定之業管規則，係因保險業務員招攬保險亂象叢生，侵害保戶權益，引發許多保險消費糾紛，故為保戶權益，金管會遂以高度行政管制及監理手段，就保險業務員招攬業務之行為加以規範，以提升業務員專業水平，強化保險公司企業責任，並歷經多次修正，於現行業管規則就保險業務員之取得要件及登錄(第2章)、教育訓練(第3章)、招攬行為(第4章)、規範獎懲事項(第5章)給予公法規範，惟上開公法規範經雇主實踐結果，亦會有維護雇主企業形象、提升業務員忠誠義務之情形，此外，雇主藉由金管會就保險業務員高度監理之要求，同時在勞務給付關係中，透過明文化之契約條款、工作規則，或事實上具體指令、懲戒及制裁權限之強度與密度，實際亦會提高業務員之從屬性，故雇主為遵守業管規則之公法規範，訂定之契約內容、工作規則及實際指揮監督之結果，仍可能因此定性為勞動契約，影響勞務給付之認定。 ⒋另108年5月15日修正公布之勞基法第2條第6款規定：「本法 用詞，定義如下：……。勞動契約：指約定勞雇關係而具有 從屬性之契約。」即較修正前規定增列「而具有從屬性」等 文字，已明文指出勞動契約之特徵在其從屬性，復參酌勞退 條例施行細則第4條之2規定，自營作業者，則指「自己經營 或合夥經營事業」或「獨立從事勞動或技藝工作」，並獲致 報酬，且未僱用有酬人員幫同工作，屬自我照顧與自行承擔 業務風險之人，可知具有從屬性特徵之勞務提供者，應定性 為勞工。又司法院釋字第740號解釋所稱「人格從屬性」與 勞工身分間之關聯性，乃在於雇主藉由指揮監督勞工提供勞 動力之方式，獲得最大勞動價值與生產效益，在雇主對勞動 力安排的過程中，勞工在雇主指揮監督中被客體化，成為雇 主之品牌，再透過組織體制、績效考核付出勞力，對於勞工 而言，其所提供之勞動力與勞動力所有者(勞工)的人身不可 分離、分割，使人身、人格受到工作之控制，是以雇主支配 勞動力即等同支配勞工之人身，勞工之人格亦因其人身受雇 主支配，使勞工之人身、人格均受到工作之控制，而具有從 屬性，又因勞工對雇主之勞力及勞心，從而產生對於勞工負
有提供職業安全與生存保障之法定義務，以實踐憲法社會國 原則及憲法第153條第1項規定改良勞工生活、制定保護勞工 之法律、實施保護勞工之政策的基本國策。是雇主對於勞工 之指揮監督，乃是人格上從屬性之核心，勞務債務人是否必 須依勞務債權人之指示為勞務之提供，係屬勞動契約之類型 必要特徵。再勞務提供內容，有時會兼具從屬性與獨立性， 此時應自整體勞務供給關係具有重要性(如主給付義務)之部 分加以觀察，基於保護勞工之立場，只要當事人的法律關係 中已有相當程度之從屬性特徵，縱其部分職務內容具若干獨 立性，仍應寬認屬勞基法規範之勞雇關係，而不應解為勞動 保護甚少之自營工作者或承攬人。
㈡綜觀原告與其所屬業務員之勞務契約或業務員勞務給付契約 、工作規則及實際勞務給付過程，本件原告所屬業務員羅君 等人，具有從屬性，與原告間為勞動契約關係，理由如下： ⑴勞務契約之性質究為僱傭、委任或承攬關係，應依契約之實 質內容為斷，不得以契約名稱逕予認定。本件羅君等人均為 原告公司所屬業務員，為原告所自承(本院卷一第411頁)， 依原告公司之職稱層級制度，分別為新進業務人員(業務代 表)、業務主任、業務襄理、區經理(本院卷一第326頁)，依 羅君等人中之業務代表林峰偉於99年1月5日所簽訂之契約文 件，固名為「業務代表『承攬』合約書」(即業務代表合約， 外放卷一甲證50，另有其他業務員所簽之業務代表合約書， 外放卷四甲證98至110，相關條款於歷年版本大致相同，僅 嗣刪除原訂於合約書附屬約定事項第9條第2項之配偶競業禁 止條款)、業務主任何寶玉於98年9月25日、105年11月20日 分別簽訂之「業務主任『委任』合約書」(即業務主任合約， 外放卷一甲證51，後份合約書僅刪除配偶競業禁止條款)， 以及「業務代表合約『委任』業務主任辦法」（以業績作為升 任業務主管之條件，外放卷一甲證59），均雖名之為「承攬 」、「委任」，惟是否具有勞動契約之性質，仍應依勞務契 約實質內容予以判斷，此應先予辨明。又原告固將其所屬業 務員之職位區分為區經理、業務襄理、業務主任、業務代表 等不同層級，然參照業務主任合約書第7條第1款規定「本合 約之簽訂取代公司與業務主任間先前所簽署之各項業務合約 書，但先前所簽之業務代表合約不在此限，應為繼續有效至 其期間屆滿為止。」可見業務主任等原告公司之業務主管， 同時具有業務代表之身分，故業務代表合約仍為原告所屬各 職級保險業務員之基礎契約內容，並以其法律關係解消與否 ，作為業務主管合約存續之條件，從而各該業務員合約是否 具有勞動契約性質，得否適用勞基法、勞退條例，自應合併
予以觀察，尚不得切割予以分別適用。再者，於第1次裁處 時起迄原處分作成期間，羅君等人縱有職級調整，仍屬原告 公司所屬保險業務員，自對勞務給付契約之定性判斷，不發 生影響。
⑵報酬給付方式及職級調整：
①依業務代表合約書之規定，原告所屬業務員乃係以保險招攬 服務為其主要業務內容，於業務員成功招攬保險、交付客戶 所簽署之要保書及首期保費、獲得原告同意承保並送交保險 單給要保人簽收後，原告即以實付保險費之數額為基礎，計 付一定比例佣金（即第一保單年度業務津貼）；對經保險業 務員招攬保險而與原告訂立保險契約之第三人(下稱業務代 表服務對象)提供其所要求之與保險契約有關之各項服務， 業務員並得領取第二保單年度以後之服務津貼及續保年度之 服務津貼（即續年度服務津貼）；倘第一年保單年度業務津 貼達一定額度，即發給依該額度一定比率之年終業績獎金( 第1條、第2條及附件業務津貼及獎金表參照)(外放卷一甲證 50、本院卷一第239頁至324頁)。再參業務主任合約書所附 津貼及獎金表所載，業務主任及其轄屬業務代表每月所招攬 並承保之第一年保單年度業務津貼之總額達一定金額給付業 務主任單位津貼、業績獎金(含每月業績獎金及超額業績獎
, 台灣公司情報網