臺灣臺南地方法院柳營簡易庭民事判決
111年度營簡字第179號
原 告 台新國際商業銀行股份有限公司
法定代理人 尚瑞強
訴訟代理人 洪敏智
被 告 莊元田
高莊玉梅
楊莊素
莊張允
莊元成
莊輝發
莊輝煌
莊傑仰
莊惠雁
莊惠如
莊惠萍
莊輝明
上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院於民國111年4月
21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應就如附表所示土地於民國79年3月26日以79年白地字 第1633號為被繼承人莊施断設定之擔保債權總額新臺幣48萬 元之抵押權辦理繼承登記。
二、確認被告前項抵押權均不存在。
三、被告應將第一項之抵押權登記均予以塗銷。 四、訴訟費用新臺幣4,410元由被告連帶負擔。 事實及理由
壹、程序事項：
一、被告均經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟 法第386條所列各款情事，爰依原告之聲請，准由其一造辯 論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一、擴張或縮減應受判決事項之聲明、該訴訟標 的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事 人者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、 第5款定有明文。原告起訴時，原以莊元田、莊施断二人為 被告，因莊施断於起訴前已死亡(民國93年5月13日歿)，原 告乃於訴訟中撤回對莊施断之起訴，追加莊施断之繼承人高
莊玉梅、楊莊素、莊張允、莊元成、莊輝發、莊輝煌、莊 傑仰、莊惠雁、莊惠如、莊惠萍、莊輝明為被告，並變更聲 明為：㈠被告應就如附表所示土地於79年3月26日以79年白地 字第1633號為被繼承人莊施断設定之擔保債權總額新臺幣（ 下同）48萬元之抵押權辦理繼承登記。㈡確認被告上述「㈠」 所示抵押權均不存在。㈢被告應將上述「㈠」所示之抵押權登 記均予以塗銷（見營簡卷第69-70頁），經核與上述規定相 符，應予准許。
三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所 謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係存在與否不明 確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且 此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。原告主張 其為被告莊元田之債權人，並取得本院105年度司執字第496 47號債權憑證，因被告莊元田所有如附表所示之土地，於79 年間均經設定如附表所示之抵押權(下稱系爭抵押權)予莊施 断，而系爭抵押權依法應已消滅，卻仍登記存在，將影響原 告之債權是否日後得否就如附表所示土地聲請強制執行而受 償等語，可認原告對系爭抵押權是否存在已有爭執，若無法 確認該抵押權是否存在，原告私法上之地位有受侵害之危險 ，且此項不安狀態得以確認判決除去之，又被告莊元田怠於 行使其權利，故原告代位被告莊元田起訴請求確認系爭抵押 權不存在，應認有即受確認判決之法律上利益。貳、實體事項：
一、原告起訴主張：
㈠被告莊元田向原告申請現金卡使用，迄今尚積欠本金405,572 元及其利息未為清償。被告莊元田所有如附表所示之土地， 於79年3月26日同時設定系爭抵押權予莊施断，嗣莊施断於9 3年5月13日死亡，被告均為其繼承人。
㈡系爭抵押權之存續期間之末日為82年9月7日，迄今屆期已逾2 0年，抵押債權因無人追索，應已罹於消滅時效，而系爭抵 押權之清償日迄今已逾民法第125條消滅時效，消滅時效屆 滿後已逾5年，抵押權人未曾行使系爭抵押權，系爭抵押權 應均消滅，抵押權之設定登記應予塗銷。惟被告未塗銷抵押 權，被告莊元田復怠於行使權利，致系爭抵押權仍登記於如 附表所示土地謄本上，影響原告對如附表所示土地求償之權 利，故依民法第242條、第880條、第821條、第767條規定， 代位被告莊元田提起本件訴訟，請求被告辦理系爭抵押權之 繼承登記、確認系爭抵押權不存在及被告應塗銷系爭抵押權 之登記等語，並聲明：請求判決如主文所示。
二、被告均經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，亦 均未提出書狀作何聲明或陳述。
三、本院之認定：
㈠原告主張之上述事實，業據其提出本院105年度司執字第4964 7號債權憑證、如附表所示土地之第一類登記謄本(地號全部 、他項權利個人全部)(見營簡卷第19-23、75-169頁)、莊施 断之繼承系統表、除戶謄本及其繼承人之戶籍謄本(含全體 被告)(見營簡卷第171-199頁)在卷為證；又如附表所示土地 經臺南市白河地政事務所於79年3月24日以79年白地字第163 3號收件，於79年3月26日登記系爭抵押權完竣，系爭抵押權 登記內容如附表所示乙節，有本院依職權函調之如附表所示 土地之人工登記簿謄本附卷可稽(見營簡卷第239-287頁)。 另查如附表所示土地原均為被告莊元田之父莊輝振與其他共 有人所共有，莊輝振於79年間將如附表所示土地之其應有部 分均同時設定系爭抵押權予其母莊施断，嗣莊輝振於98年7 月21日死亡，由被告莊元田、莊元成及莊張允三人繼承如附 表所示土地原為莊輝振所有之應有部分，再經本院柳營簡易 庭以109年度營簡字第71號判決將該等應有部分均分割為分 別共有，有莊施断、莊輝振之除戶謄本(見營簡卷第173、18 1頁)、本院柳營簡易庭109年度營簡字第71號判決(見營簡卷 第203-208頁)及前述土地第一類登記謄本(見營簡卷第75-16 9頁)在卷可憑。被告經本院合法通知，均未於言詞辯論期日 到場，復未提出書狀答辯供本院斟酌，依民事訴訟法第280 條第3項準用同條第1項規定，視同自認，本院綜合上述證據 調查之結果及全辯論意旨，認為堪信原告之主張為真正。 ㈡按因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行 為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其 物權，此觀諸民法第759條規定甚明。而塗銷抵押權登記將 使抵押權歸於消滅，性質上核屬處分之行為，故抵押權人已 死亡者，依上述民法第759條規定，其繼承人非經登記，自 不得塗銷抵押權登記，在該繼承人為被告之情形時，為求訴 訟經濟，原告應得於一訴中併予請求被告辦理繼承登記及塗 銷抵押權登記，即以請求該已死亡抵押權人之繼承人辦理繼 承登記，並於辦理繼承登記後塗銷。經查，如附表所示土地 所登記之系爭抵押權人莊施断已於起訴前死亡，其與配偶莊 平西(64年4月4日死亡)育有長女高莊玉梅、次女楊莊素真、 長男莊輝振、次男莊輝發、三男莊輝煌、四男莊輝富、五男 莊輝明，莊輝振於98年7月21日死亡，由其配偶莊張允、長 男莊元成、次男莊元田再轉繼承，而莊輝富於75年12月7日 死亡，由其長男莊傑仰、長女莊惠雁、次女莊惠如、三女莊
惠萍代位繼承，被告均為莊施断之繼承人，尚未辦妥繼承登 記等情，有繼承系統表、戶籍謄本及土地登記第一類謄本在 卷可參(見營簡卷第171-199、75-169頁)，故原告本件訴請 被告於塗銷前，先就繼承取得被繼承人莊施断之系爭抵押權 辦理繼承登記，即屬有據。
㈢按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可 行使時起算；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消 滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押 權者，其抵押權消滅，民法第125條前段、第128條前段、第 880條定有明文。經查，系爭抵押權所擔保債權之清償日期 為82年9月7日，則自該日起，系爭抵押權所擔保債權請求權 即處於可得行使之狀態，其消滅時效期間應自82年9月7日起 算，以最長之消滅時效期間15年計算，如無其他中斷時效或 不完成之事由存在，該債權之請求權應於97年9月7日因罹於 時效而消滅。又被告於消滅時效完成後，未於5年內實行抵 押權，依民法第880條規定，系爭抵押權已於5年之除斥期間 經過後不實行而歸於消滅（除斥期間於102年9月6日屆滿） 。
㈣按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對 於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復 共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767 條第1項中段、第821條亦有明定。又按債務人怠於行使其權 利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利， 民法第242條前段亦有明定。查被告莊元田為如附表所示土 地之共有人，系爭抵押權既已消滅而不存在，惟系爭抵押權 之登記未予塗銷，顯對被告莊元田就如附表所示土地之所有 權有所妨害。而被告莊元田名下財產，除如附表所示土地及 其中附表編號1、7土地之田賦外，於109年僅有薪資所得358 ,600元及房屋1棟(課稅現值35,600元)、81年出廠之汽車1輛 ，扣除其生活所必需，其財產顯不足清償對原告所負之債務 ，且被告莊元田迄今仍怠於請求塗銷系爭抵押權，則原告為 保全其債權之滿足，自得依民法第242條規定代位被告莊元 田行使權利。從而，原告代位被告莊元田請求確認系爭抵押 權不存在及被告應塗銷系爭抵押權設定登記，自屬有據。四、綜上所述，被告尚未就系爭抵押權辦理繼承登記，而系爭抵 押權已因除斥期間經過而消滅，原告依民法第242條前段、 第821條、第767條中段規定，代位請求被告就系爭抵押權辦 理繼承登記，並請求確認系爭抵押權不存在，以及請求被告 應將系爭抵押權之設定登記予以塗銷，均有理由，應予准許 。
五、本判決主文第1項、第3項雖均為適用簡易程序所為被告敗訴 之判決，惟主文第1項、第3項判命被告辦理繼承登記及塗銷 系爭抵押權登記部分，內容為命被告為一定之意思表示，依 強制執行法第130條第1項規定，自判決確定時即視為已為其 意思表示，故地政機關本於判決所為登記，依其性質須待判 決確定後始能為之，自不宜宣告假執行；主文第2項則因屬 於確認之訴，性質上無從假執行，併此敘明。
六、按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；共同訴訟人因連帶或不 可分之債敗訴者，應連帶負擔訴訟費用；法院為終局判決時 ，應依職權為訴訟費用之裁判。民事訴訟法第78條、第85條 第2項、第87條第1項定有明文。本件第一審訴訟費用額即裁 判費4,410元，爰依職權確定訴訟費用應由敗訴之被告連帶 負擔。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第2項。中 華 民 國 111 年 5 月 27 日 柳營簡易庭 法 官 陳郁婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 111 年 5 月 30 日 書記官 謝靜茹
【附錄：訴訟費用計算式】
裁判費（新臺幣） 4,410元
合計 4,410元
【附表：設定登記系爭抵押權之土地】
編號 地號 抵押權之設定權利範圍 1 臺南市○○區○○段000地號 1分之1 2 臺南市○○區○○段000地號 1305分之12 3 臺南市○○區○○段000地號 1505分之149 4 臺南市○○區○○段000地號 15分之1 5 臺南市○○區○○段000地號 15分之1 6 臺南市○○區○○段000地號 4775分之118 7 臺南市○○區○○段000地號 1910分之236 8 臺南市○○區○○段000地號 4775分之118 抵押權登記內容： 收件年期：79年；收件字號：白地字第1633號 權利人：莊施断 債務人：莊輝振 設定義務人：莊輝振 擔保債權總金額：新臺幣48萬元 存續期間：自78年3月7日至82年9月7日 清償日期：82年9月7日