最 高 行 政 法 院 裁 定
111年度上字第238號
上 訴 人 日商優比股份有限公司 KEWPIE KABUSHIKI KAISHA
（ALSO TRADING AS KEWPIE CORPORATION）
代 表 人 長南 収
訴訟代理人 李文傑 律師
劉倫仕 律師
施穎弘 律師
被 上訴 人 經濟部智慧財產局
代 表 人 洪淑敏
參 加 人 羅絲歐尼爾丘比國際智權有限公司
代 表 人 楊進雄
訴訟代理人 張東揚 律師
賴蘇民 律師
上列當事人間商標評定事件，上訴人對於中華民國110年12月30
日智慧財產及商業法院110年度行商訴字第42號行政判決，提起
上訴，本院裁定如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、依智慧財產案件審理法第32條規定提起上訴者，除有特別規 定外，依同法第1條規定，應適用行政訴訟法關於上訴審程 序相關規定。又對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背 法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依 同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為 違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當 然違背法令。是當事人對於智慧財產及商業法院行政判決上 訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以判決有不適用法 規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘 ，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則， 應揭示該法則之旨趣；倘為司法院大法官解釋，則應揭示該 解釋之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各 款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各
款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表 明者與上開法條規定不合時，即難認為已對智慧財產及商業 法院行政判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合 法。
二、上訴人於民國105年6月14日以智慧財產及商業法院（下稱原 審）110年度行商訴字第42號行政判決（下稱原判決）附圖 一之「logo」商標（下稱系爭商標），指定使用於原判決附 圖一A、B部分所示商品，向被上訴人申請准予註冊。嗣參加 人以系爭商標之註冊有違商標法第30條第1項第10款規定申 請評定，經被上訴人以109年11月24日中台評字第H01080050 號商標評定書（下稱原處分）為系爭商標指定使用於原判決 附圖一A部分商品之註冊應予撤銷，其餘指定使用商品部分 評定不成立之處分。上訴人就原處分關於評定成立部分不服 ，循序提起行政訴訟，聲明：原處分關於撤銷系爭商標指定 使用於原判決附圖一A部分商品之註冊及其訴願決定部分均 撤銷。經原判決駁回後，提起上訴。
三、上訴人對原判決提起上訴，主張略以：㈠參加人於評定申請 時所提出108年3月12日開立之發票4張，係為同日不中斷之 連號號碼，該4項商品無重複，代表其間未銷售其他商品予 他人，極有可能屬人為刻意製作；其檢附原判決附圖二編號 3商標圖樣商品陳列販售之3項商品照片上，並無拍攝日期、 製造商或委製者之公司名稱或住址，更完全未顯示參加人之 名稱；參加人就他商標廢止案提出貨架照片，無拍攝日期， 未標示或說明拍攝地點或通路業者名稱，未如一般開架商品 標示價格，又參加人提出網頁時光機查詢結果之可信度值得 懷疑，不能僅以該查詢結果作為真實商品使用之證據，上開 證據皆不足以證明本件評定開始前該商品即已被銷售，原判 決認定事實與證據不符。上訴人於原審已針對上開證據不符 交易習慣作為主要攻擊及防禦方法，且原審就該使用證據依 經驗法則、論理法則及自由心證判斷其真偽，不需上訴人再 積極提出證據證明其屬虛偽，惟原審就此未加以調查，不依 職權認定，亦未於原判決說明何以不採上訴人主張之理由， 有違背法令及不備理由之違誤。㈡原判決僅憑系爭商標與原 判決附圖二所示編號1至5商標（下合稱據爭諸商標）之圖樣 近似程度不低，且系爭商標與據爭諸商標指定使用於商品同 一或多屬高度類似，認定有混淆誤認之虞，卻未根據「營業 主體對商標善意而廣泛使用推廣」「相關消費者對商標熟悉 程度」之原則，審酌上訴人於原審所提諸多可以證明上訴人 有使用系爭商標於相同商品上，已為我國相關消費者周知之 證據資料，原判決顯有判決違背法令及不依證據之違法。㈢
系爭商標於106年4月16日在我國獲註冊後，截至應以評定時 即109年11月24日為止3年多，透過上訴人代理人在我國廣泛 宣傳、消費者前往日本旅遊購買及平行輸入之大量銷售，較 之默默無聞之據爭諸商標，已廣為我國相關消費者，尤其是 關注幼兒食品之年輕夫婦所熟悉，經斟酌公益及當事人利益 衡平，顯見系爭商標不得註冊情事已不存在，原判決仍否定 本件有商標法第60條但書規定適用之餘地，已有違背法令之 違誤等語。
四、惟查，原判決已敘明：㈠據爭諸商標距108年5月6日申請評定 時皆已逾3年，由參加人檢附據爭諸商標於申請評定前3年符 合一般商業交易習慣的使用事證，可認參加人於申請評定日 前3年內，有將據爭諸商標使用於以錠劑、粉末狀等形式供 人體攝取特定營養素之「營養補充品」商品，而其指定使用 於各該指定使用類別A部分商品與實際使用商品之成分、用 途及性質相當，亦得認有使用。上訴人雖質疑參加人提出之 發票連號且非營業人為開立對象之二聯式發票收執聯，商品 包裝不符參加人產品行銷慣習，可能為臨時製作，不足以證 明各該商標之真實使用，然並未提出確有虛偽不實之具體事 證，參加人復提出原判決附圖二編號3商標商品陳列販售照 片及網頁時光機查詢結果，顯示108年4月11日參加人網頁有 據爭諸商標商品之相關資訊，用以佐證據爭諸商標之真實使 用情形，實難以上訴人空言質疑而為不利參加人之認定。㈡ 系爭商標及據爭諸商標均為娃娃設計圖所構成，且二者娃娃 圖均以大而圓的眼睛、微笑的表情、豎立尖形頭髮、圓胖肚 子、背後小翅膀等為構圖元素，僅娃娃動作或數量等細節設 計稍有不同，外觀及整體意匠極相彷彿，可能誤認二者商品 為來自同一來源之系列商品，或雖不相同但有關聯之來源， 應屬近似之商標，且近似程度不低。上訴人雖主張系爭商標 相關消費者為醫師、藥師等專業人士及嬰兒父母，會施以較 高之注意，可區辨二者商標云云，然嬰兒食品屬一般日常生 活消費用品，並非需具備一定專業知識始能購買之專業性商 品；且系爭商標與據爭諸商標指定使用之商品相較，或於用 途、產製者、消費族群、行銷管道及場所等因素上，均具有 共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，應屬同 一或高度類似之商品、或在功能上具有相輔作用，於產製者 、消費族群、行銷管道及場所等因素上亦有共同或關聯之處 ，依一般社會通念及市場交易情形，應屬中度類似之商品、 或常來自相同之產製者，亦常透過同一銷售管道販售，於功 能、產製者及行銷管道等因素均具有共同或關聯之處，依一 般社會通念及市場交易情形，應屬高度類似之商品。系爭商
標及據爭諸商標於各自指定使用類別A部分之商品間，尚無 直接明顯的關聯，相關消費者會直接將二者商標視為指示及 區別商品來源之標識，均有相當識別性；綜合雙方所提證據 資料，雖可認系爭商標於註冊日前已經上訴人使用而為國內 相關消費者所知悉，惟數量有限，尚不足證明系爭商標已達 相關消費者熟悉之程度；上訴人主張系爭商標已於日本取得 註冊，以實際使用於產製之嬰兒食品上，並無攀附據爭諸商 標之意圖，衡酌系爭商標與據爭諸商標均具有相當識別性， 系爭商標之註冊申請應無惡意，惟系爭商標與據爭諸商標之 圖樣近似程度不低，使用商品屬同一或多屬高度類似，系爭 商標於註冊時尚非相關消費者熟悉之商標，故系爭商標有商 標法第30條第1項第10款本文規定不得註冊之情形。㈢雖上訴 人在我國有行銷使用系爭商標之事實，然在參加人尚持續使 用據爭諸商標行銷兒童營養補充品之情況下，上訴人單方使 用事證仍無法證明系爭商標於註冊後至評定時，相關消費者 已因上訴人之行銷使用而足以區別二者商標表彰商品來自不 同來源，故相關消費者仍有可能誤認二者商標係來自同一來 源或雖不相同但有關聯之來源，而有混淆誤認之虞，系爭商 標不得註冊之情事依然存在，本件當無商標法第60條但書規 定之適用等語甚詳。核諸上訴理由，無非重述其在原審提出 而為原審所不採之主張，就原審取捨證據、認定事實之職權 行使事項，指摘其為不當，並就原審已論斷或指駁不採者， 泛言原判決違背法令或理由不備，而非具體表明合於不適用 法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款 之情形，難認對原判決之如何違背法令已有具體之指摘。依 首揭規定及說明，應認其上訴為不合法。
五、據上論結，本件上訴為不合法。依智慧財產案件審理法第1 條、行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法 第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 111 年 5 月 12 日 最高行政法院第三庭
審判長法官 胡 方 新
法官 林 妙 黛
法官 蕭 惠 芳
法官 林 惠 瑜
法官 曹 瑞 卿
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 111 年 5 月 12 日 書記官 莊 子 誼
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