最 高 行 政 法 院 判 決
109年度上字第980號
上 訴 人 李駿樂
訴訟代理人 葉智幄 律師
被 上訴 人 國防部陸軍司令部
代 表 人 徐衍璞
訴訟代理人 賴盈達 (兼送達代收人）
饒明訓
王桂澪
上列當事人間退除給與事件，上訴人對於中華民國109年8月13日
臺北高等行政法院108年度訴字第1913號判決，提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、被上訴人代表人由陳寶餘變更為徐衍璞，茲據新任代表人具 狀聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。
二、上訴人原係陸軍政戰上尉，於民國94年3月23日申經被上訴 人以94年6月17日鄭樸字第0940012026號令（下稱94年6月17 日令）核定其服現役年限退伍，自94年7月1日零時生效，並 將其退伍令及陸海空軍軍官士官退伍除役輔導就業人員退除 給與結算單（下稱結算單）轉由桃園縣後備司令部（後改制 為桃園市後備指揮部）於退伍生效日發給上訴人。嗣上訴人 於108年6月11日陳請被上訴人確認前揭結算單有效與否等疑 義，經被上訴人108年7月15日國陸人勤字第1080017082號函 （下稱108年7月15日函）復略以：「臺端結算單係本部於94 年4月25日收辦原服務單位國立陸軍高級中學來文，經審案 內附件『志願役軍官、士官及士兵支領退伍除役給與申請書』 ，其中『退除種類之結算單欄位』為臺端用印，故本部依據核 發結算單均合乎相關法令與行政規則」等語，上訴人不服， 以被上訴人108年7月15日函未依法答復其相關疑義及應確認 所核給之結算單無效為由，提起訴願，經訴願決定不受理後 提起行政訴訟，上訴人於臺北高等行政法院（下稱原審）10 9年5月20日準備程序時變更訴之聲明為：被上訴人應給付上 訴人新臺幣（下同）1,317,438元，及自本起訴狀繕本送達
之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。案經原 審108年度訴字第1913號判決（下稱原判決）駁回後，上訴 人遂提起本件上訴，並聲明：原判決廢棄；被上訴人應給付 上訴人1,317,438元，及自本起訴狀繕本送達之翌日起至清 償日止，按年息百分之5計算之利息。
三、上訴人起訴主張、被上訴人在第一審的答辯，均引用原判決 的記載。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以： ㈠上訴人於94年3月23日填具「志願役軍官、士官及士兵支領退 伍除役給與申請書」時，確於該申請書「退除給與種類」欄 中之「退除給與結算單」欄位內用印，有該申請書附原處分 卷可稽，並經上訴人於原審行準備程序時自承。又人事官主 責相關人事業務，其提供相關法規依據或分析相關權利行使 之利弊得失等意見供上訴人參酌，僅屬參考性質，上訴人對 於退除給與權利為切身之利害關係人，應考量其本身的條件 與需求審慎選擇，非他人所得置喙，亦無因原先之決定事後 不符個人期待而推諉他人，是上訴人於申請退伍時既明確選 取領取結算單，則被上訴人據以依規定發給結算單，自屬有 據。
㈡上訴人退伍時（下稱行為時）陸海空軍軍官士官服役條例（ 下稱軍官士官服役條例）第31條第1項規定，係在軍、士官 退除時應發給退除給與之原則下，於但書設有得依未領退除 給與轉任公職之退員意願，發給結算單，俾其日後將軍職年 資併同公職年資之規定，其性質上係法律賦予退除軍、士官 支取退除給與或領取結算單之公法上選擇權。又依行為時陸 海空軍軍官士官士兵退伍除役及退除給與發放作業規定（下 稱退除給與發放作業規定）第15點第4款規定可知，退除軍 、士官不僅得選擇支取退除給與或領取結算單，且於選擇領 取結算單之情形，尚有5年的「猶豫期間」，亦即退除軍、 士官於退除當時，即使不具備其他公職之任用資格，亦得於 退除時選擇領取結算單，如於退除後5年內無法擔任其他公 職者，仍得依退除當時給與標準請求核發退伍金；相較於10 5年3月22日修正發布之陸海空軍軍官士官士兵退伍除役及退 除給與審定作業規定（下稱退除給與審定作業規定）第10點 第1款規定，已修正為退除軍、士官必須取得公務人員各等 級考試錄取通知，始得申領結算單，不再設有如修正前5年 「猶豫期間」之規定，是對於退除軍、士官而言，修正前之 規定顯然較為有利。
㈢依行為時軍官士官服役條例第41條第1項規定，上訴人於94年 7月1日起退休並經被上訴人核定其退休年資，上訴人已取得
核發退除給與之請求權，被上訴人依上訴人之意願緩發退伍 金而核發其結算單，縱上訴人於退伍後欲改行支領退除給與 ，亦應於其退伍之次月起5年內行使退除給與請求權，然其 既已逾法定時效，則其本於已消滅之請求權起訴請求被上訴 人核發退除給與，於法自屬無據。另基於法安定性之考量， 違法之行政處分，除有行政程序法第111條所定情形而為無 效之行政處分外，並非當然無效，於依法解消其效力前，均 仍有其規制效力。本件被上訴人核定上訴人退伍及發給結算 單之處分（被上訴人94年6月17日令）既仍有效存在，上訴 人復未於其退伍之次月起5年內行使退除給與請求權，則無 論上訴人主張被上訴人核發結算單違法一節是否可採，其並 無請求依退除當時給與標準核發退伍金之權利，是其訴請被 上訴人給付如其聲明所示之金額，自無理由。至上訴人於國 防部之陳情內容不僅表明其「退伍前因考量未來將就教師一 職，所以『依我個人意願』並未領取退伍金，而以領取結算單 之方式」等語（原審卷第63頁），且依國防部函覆內容略以 ：（臺端）於94年7月1日退伍，當時因個人生涯規劃欲從事 教職，未領取給與而領取結算單，臺端無須與本部任何單位 聯繫，僅須妥慎保管結算單，俟退休前交由服務單位行文至 原核退權責機關（各司令部）辦理軍職年資查註，由權責機 關函證結算單中之未領給與年資，再併同教職年資辦理退休 事宜等語，核與行為時軍官士官服役條例第31條第1項、行 為時退除給與發放作業規定第15點第4款規定意旨相符，未 見有何妨礙上訴人行使退除給與請求權之情，是上訴人主張 因信賴國防部回覆內容而錯失領取退伍金之時效等語，亦不 足採。綜上，上訴人既已於退伍當時選擇領取結算單，復未 於其退伍之次月起5年內行使退除給與請求權，其請求權已 罹於時效而消滅，則其本於已消滅之請求權起訴請求被上訴 人核發退除給與，自難允許，乃駁回上訴人在第一審之訴。五、本院經核原判決尚無不合。茲就上訴意旨再論斷如下： ㈠所謂消滅時效，是指權利人就其已發生並得行使之請求權， 長時間的不行使，在一定期間經過後，發生權利人因此喪失 或不得行使該請求權之法律效果。時效制度之目的，係在督 促權利人儘早行使權利，以維護權益，並使法律關係及早確 定，以維持法律狀態之安定性，同時因權利行使而可避免日 後舉證上之困難。因此自時效制度之規範目的、主張權利之 現實困難、訴訟正確性之確保及行政效能之增進等，行政法 律關係中，財產性質之請求權，無論公行政對人民或人民對 公行政所有者，應皆有消滅時效之適用，始符合法律安定性 之要求。各別法律中，已明文規定「消滅時效」及期間者，
不僅有時效制度之適用，且期間長短應依各該法律定之，各 別法律無明文者，始回歸行政程序法第131條關於時效之相 關規定，此乃特別法優於普通法之當然解釋。又行政程序法 第131條第2項規定：「公法上請求權，因時效完成而當然消 滅。」是以公法上請求權時效消滅之法律效果係採權利消滅 說，無待債務人之抗辯，權利即告消滅。
㈡行為時軍官士官服役條例第31條第1項規定：「軍官、士官之 退除給與，應於退伍除役時發給。但未領退除給與轉任公職 者，得依其志願，將軍職年資併同公職年資，辦理公職人員 退休。」第41條第1項規定：「軍官、士官請領退除給與權 利，自退伍除役之次月起，經過5年不行使而消滅。但因不 可抗力事由，致不能行使者，自該請求權可行使時起算。」 可知，軍官、士官之退除給與，應於退伍除役時發給，但未 領退除給與轉任公職者，其軍職年資，得依其志願，併同公 職年資辦理公職人員退休。此乃賦予軍官、士官於退伍除役 時享有得領取退除給與；或不領取退除給與，而於轉任公職 時，將其軍職年資併同公職年資，辦理公職人員退休之選擇 權。惟關於退除給與請求部分，為公法上請求權，為期法律 之安定，行為時軍官士官服役條例第41條第1項設有時效期 間，明文為自退伍除役之次月起5年，此自係行政程序法第1 31條於102年5月22日修正公布關於人民對於國家公法上請求 權10年時效之特別規定。
㈢107年6月21日修正，同年月23日施行之（下稱修正後）軍官 士官服役條例第50條規定，雖將退除給與請求權時效延長為 10年，致公法上請求權之時效有新舊規定。然依民法總則施 行法第18條規定：「（第1項）民法總則施行前之法定消滅 時效已完成者，其時效為完成。（第2項）民法總則施行前 之法定消滅時效，其期間較民法總則所定為長者，適用舊法 ，但其殘餘期間，自民法總則施行日起算較民法總則所定時 效期間為長者，應自施行日起，適用民法總則。」此關於民 法請求權新舊時效適用規定，於公法上請求權之時效有新舊 規定時，自有類推適用餘地。是以請求權時效於修正後軍官 士官服役條例第50條規定施行時未完成者，自得適用修正後 規定接續計算時效期間10年；惟若請求權時效於修正後新法 施行前即已完成，債權因此消滅，法律關係終結，基於法律 不溯及既往原則，已無修正後新法適用之可能。 ㈣經查，上訴人自94年7月1日起退伍，未領取退除給與而領取 結算單緩發退伍金，因而取得轉任公職時得將軍職年資併同 公職年資，辦理公職人員退休之權利；惟其退除給與請求權 ，揆諸首揭法文及說明，於99年7月31日即已罹於時效而消
滅。上訴人遲至108年11月20日始於原審向被上訴人請求退 除給與，且未能提出有因不可抗力事由，致不能行使之情形 ，原判決以其請求權已罹於時效而消滅，駁回上訴人之訴， 於法尚無不合。原判決業敘明其判斷之依據及得心證之理由 ，並就上訴人在原審之論據，何以不足採取，分別予以指駁 ，核無違誤，自並無判決適用法規不當、判決不備理由或理 由矛盾之違法。
㈤軍職人員退伍除役時，行為時軍官士官服役條例第31條第1項 規定賦予其「即時取得退除給與」或「日後軍職年資併計於 轉任公職年資以辦理退休」此選擇權，乃為避免人才流動停 滯，藉由職域間體系年資得以互相銜接，使有意另尋職涯發 展者毋庸顧慮因此喪失退休給與的期待權，鼓勵軍職人員轉 任公職，而設此公職體系間轉任併計年資之制度。惟為避免 法律關係長期懸而未決，而有退除給與請求權時效之規定。 依行為時退除給與發放作業規定第15點第4款規定可知，退 除役軍官、士官不僅得選擇支領退除給與或領取結算單，且 於選擇領取結算單之情形，若5年內仍未轉任，其退伍金依 退除當時給與，亦即退除役軍官、士官於退除當時，即使不 具備其他公職之任用資格，亦得於退除時選擇領取結算單， 如於退除後5年內無法擔任其他公職者，仍得依退除當時給 與標準請求核發退伍金；相較於105年3月22日修正公布之退 除給與審定作業規定第10點第1款規定，已修正為退除軍、 士官必須取得公務人員各等級考試錄取通知，始得申領結算 單，不再設有如修正前5年「仍未轉任」之規定，是對於退 除役軍官、士官而言，行為時退除給與發放作業規定第15點 第4款規定顯然較為有利。本件上訴人於退伍時選擇不領退 除給與，而申請發給結算單，不論該結算單是否為行政處分 ，然系爭結算單既係本於上訴人之申請而核發，又其於收受 結算單後雖曾於95年10月10日向國防部陳情，然國防 部人 事參謀次長室亦回覆告知行為時軍官士官服役條例第41條第 1項退除給與請求權5年時效之規定，此為上訴人所知悉，上 訴人任其退除給與請求權時效完成而消滅，論其實際，乃其 選擇權行使之結果，且因其長時間不行使退除給與請求權， 發生因此喪失行使該請求權之法律效果，本應風險自負，非 得於行使選擇權後，且已罹時效消滅後，再以結果不符其經 濟利益，而指結算單核發有誤。上訴人主張行為時軍官士官 服役條例第31條第1項但書規定「未領退除給與轉任公職者 」應限於「退伍前已取得公職任用資格且於退伍同時由軍職 轉任公職者」而言。上訴人退伍時，被上訴人應發給上訴人 退伍金，其無權且不能核發「結算單」而緩（停）發部分退
伍金，行為時退除給與發放作業規定第15點給予退伍人員5 年時間去取得公職人員資格之規定係無法律授權且擴大母法 適用範圍，該規定逾越並牴觸母法而無效，原判決有判決理 由矛盾及適用法規不當之違法云云，自無可採。又本院95年 度判字第1948號判決意旨係就軍職人員已支領退休俸期間始 再任公職，因不符合行為時軍官士官服役條例第31條第1項 規定，而維持原審判決，與本件上訴人於退伍時未支領退除 給與而選擇領取結算單之情節不同，自難比附援引，上訴人 前開主張，亦無可採。
㈥上訴人於退伍後確有任職教師職務，為原審依法確定之事實 ，則上訴人雖未於法定5年請求權時效內請求退除給與，致 請求權已罹於時效而消滅，然其本得依行為時軍官士官服役 條例第31條第1項規定將軍職年資併同公職年資，辦理公職 人員退休，上訴人自得以結算單將其曾任軍職年資併計於教 職員任職年資，原判決駁回上訴人之退除給與請求，自無違 誠信原則。上訴人主張其於108年4月15日以電話向國防部陳 情，始被告知未具公職人員資格發給「結算單」係不合法， 上訴人自得信賴之事實終了時起相當期限內行使其權利，原 判決以上訴人請求退除給與已逾5年時效，有違誠信原則， 其漏未審酌「結算單」附記欄所載內容，亦有理由不備之違 法云云，自無可採。
㈦復按人民請求國家為一定之行為時，國家應為之行為，可能 是法律行為，也可能是事實行為。如屬法律行為，可能為行 政處分，亦可能為行政處分以外之其他法律行為。如屬行政 處分者，人民即應依行政訴訟法第5條之規定，提起課予義 務訴訟。如屬行政處分以外之法律行為或事實行為，則得依 行政訴訟法第8條規定提起給付訴訟。至於事實行為中之金 錢給付，須因公法上原因發生財產上之給付，請求金額已獲 准許可或已確定之應支付或返還者為限，始得直接提起一般 給付訴訟。上訴人雖經被上訴人審定退伍，然未領取退除給 與而領取結算單，緩發退伍金，是其退伍金請求權難謂已獲 准許可或已確定，尚難直接提起一般給付訴訟，而應提起課 予義務訴訟以為救濟，原判決未闡明上訴人為正確訴之聲明 ，雖有未洽，惟駁回之結論，則並無不合，仍應予維持。 ㈧綜上所述，上訴人主張均無可採。原判決駁回上訴人在原審 之訴，尚無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法 令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項 、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 5 月 5 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 吳 東 都
法官 陳 秀 媖
法官 林 妙 黛
法官 侯 志 融
法官 王 俊 雄
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 111 年 5 月 5 日 書記官 張 玉 純