最高法院刑事裁定 111年度台抗字第538號
抗 告 人 張維倫
上列抗告人因違反藥事法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華
民國111年3月15日駁回其聲請再審之裁定（110年度聲再字第300
號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
理 由
一、本件抗告人即聲請人張維倫（下稱抗告人）因違反藥事法案 件，對於原審即臺灣高等法院臺中分院109年度上訴字第241 3 號刑事確定判決（下稱原確定判決）關於論處抗告人共同 販賣禁藥及共同販賣禁藥未遂共2 罪部分聲請再審，其於原 審聲請再審意旨略以：
㈠本件抗告人經警查獲當時，2-Fluorodeschloroketamine （ 2-氟-去氯愷他命，下稱「FDCK」）並非藥事法第22條第1項 第1 款規定經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、 輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品。而同條項第2 款固規 定，未經核准擅自輸入之藥品，亦屬禁藥。然本件卷內並無 證據證明扣案「FDCK」之來源究竟係自國外輸入，或係國內 自行製造？尚不能遽認扣案之「FDCK」即屬禁藥。況抗告人 並無毒品犯罪前科，且扣案之「FDCK」外包裝亦無任何標示 ，自無從查知扣案物為「FDCK」，或「FDCK」究為何物，而 在主觀上具有明知「FDCK」係含有愷他命類緣物之成分，而 仍決意販賣禁藥之直接故意。抗告人之上手即綽號「馬古」 之男子（真實姓名為張志偉）為原確定判決前即已存在之證 人，其證詞足以證明上情，而屬足以動搖原確定判決所認定 之事實而改為有利於抗告人認定之新證據，自得據以聲請再 審。
㈡抗告人並無任何化工專業背景或相關前科紀錄，僅受共同正 犯李易鴻之託幫忙聯繫「FDCK」之上手即綽號「馬古」之人 ，並未與「馬古」洽談交易「FDCK」細節，亦未與李易鴻分 擔交易工作，事後亦未分受任何犯罪所得。且係因附隨李易 鴻而以愷他命之名直稱「FDCK」，並無將「FDCK」充當便宜 的愷他命而販賣之認知及決意。本件李易鴻及何子名為原確 定判決前即已存在之證人，其等證詞足以證明上情，亦屬足 以動搖原確定判決所認定之事實而改為有利於抗告人認定之 新證據。
㈢「FDCK」在民國108年11月15日及同年12月5日經主管機關公
告列管為第三級毒品及第三級管制藥品以前，其他不同個案 亦曾有因持有「FDCK」而經檢察官為不起訴處分之案例（附 件三）。另關於抗告人事前無從查知扣案物即為「FDCK」之 有利爭點，亦得函詢臺灣省化工原料商業同業公會聯合會、 臺灣化學工程學會或其他相關單位及機構，以查明「FDCK」 除「愷他命類緣物」以外，在化學工程材料上是否有其他相 關應用及用途？又除向大陸地區訂購外，是否有其他例如臺 灣地區之訂購途徑？以上抗告人所發現之新證據均足認抗告 人應受無罪或改論以藥事法第83條第3 項過失犯販賣禁藥之 較輕罪名，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6 款規定聲請再 審云云。
二、原裁定則以：原確定判決綜合抗告人與李易鴻之自白，核與 證人即共同正犯詹軒祐、邱冠輯、劉孟勲證詞相符，並有共 同正犯彼此間相關之對話紀錄、警方搜索扣押筆錄及扣押物 品目錄表、衛生福利部草屯療養院鑑定書、內政部警政署刑 事警察局鑑定書及衛生福利部食品藥物管理署函文等相關證 據，憑以認定抗告人有如原確定判決犯罪事實欄一之㈠、㈡ 所載共同販賣禁藥既遂及未遂之犯行明確。並敘明抗告人係 將「FDCK」充為便宜的愷他命而為販賣，主觀上對於所販賣 之「FDCK」，可能係未經核准而擅自製造之偽藥，或未經核 准而擅自輸入之禁藥，已有認識，且無論何者，依法均不得 販賣等旨，對於抗告人辯稱其主觀上不知「FDCK」是何物或 不知係藥事法所列管之偽藥或禁藥云云，認不可採，已在判 決內詳予指駁，並說明其所依憑之證據及認定之理由。核其 所為之論斷，與證據法則無違。而本件扣案之「FDCK」來源 ，無論係在臺灣製造，或自國外輸入，抗告人主觀上既均有 偽藥或禁藥之認識，並知依法不得販賣而仍販賣予劉孟及 喬裝警員之買家，則其所為均係犯藥事法第83條第1 項之罪 （包括既遂與未遂各1 罪）。抗告人聲請再審意旨㈠聲請傳 喚其上手即綽號「馬古」之人（即「張志偉」）；另聲請再 審意旨㈢主張向相關化工原料公會或學會函詢「FDCK」之應 用及其產地，以證明抗告人主觀上並無扣案「FDCK」係屬禁 藥或偽藥之認識云云，均尚非足以推翻或動搖原確定判決認 定事實之新證據。又依原確定判決之認定，本件共犯結構， 係採一對一之層層分工模式，以劃分責任並避免查獲。其中 ，抗告人負責與李易鴻確認買賣的標的即「FDCK」與數量後 ，再聯繫上手出貨，並掌握現場交易狀況，其於共犯結構中 分擔傳話、報價並協助聯繫取貨工作。依上揭共犯結構及交 易模式，抗告人之上手「張志偉」，僅能證明抗告人與其聯 繫出貨過程，並未親自見聞抗告人與李易鴻間之聯繫經過。
另李易鴻則僅能與抗告人聯繫，無法直接與「張志偉」接觸 ；至於何子名於本件則僅受託搭載李易鴻前往約定交易地點 ，並未參與交易「FDCK」之接洽，不知抗告人參與本件交易 之內容或程度。故無論「張志偉」、李易鴻或何子名皆無從 為有利於抗告人之證述，縱予傳喚調查，顯均不能變更原確 定判決所為不利於抗告人之認定。抗告人聲請再審意旨㈠、 ㈡所提之證人「張志偉」、李易鴻及何子名，均非屬得據以 聲請再審之新證據。至於抗告人聲請再審意旨㈢所提之臺灣 臺中地方檢察署108年度偵字第26510、27760 號不起訴處分 書，係以該案被告聶楚明所製造之物經檢驗結果並無愷他命 成分，因不能證明聶楚明有製造第三級毒品犯嫌而為不起訴 處分。而聶楚明所製造之物，雖經檢驗具有「FDCK」成分， 但是否另涉有製造偽藥或禁藥之犯嫌，則並未調查論述，不 能比附援引而為本件有利於抗告人之認定依據。抗告人聲請 再審意旨主張上情為有利於其之證據資料，而據以指摘原確 定判決採證及認定事實錯誤云云，無非係就原確定判決已說 明之事項及經適法審酌取捨之證據重為爭執，並非判決確定 前已存在或成立而未及調查斟酌之新事實或新證據，自非屬 得據以聲請再審之適法事由。因認本件抗告人聲請再審所舉 理由，核與刑事訴訟法第420條第1項第6 款規定不相符合， 其聲請為無理由而予以駁回，已詳敘其依據及理由，經核尚 無不合。
三、按有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先 前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、 免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益， 得聲請再審。上開新事實或新證據，係指判決確定前已存在 或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實 及證據而言，此分別為刑事訴訟法第420條第1項第6 款及同 條第3 項所明定。依上揭規定，所謂之「新證據」，不論存 在或成立於判決確定前或後，均須就該證據單獨或與先前卷 存之證據資料綜合判斷，足以對原確定判決認定之事實產生 合理懷疑，認為受判決人應受更為有利之判決，始得聲請再 審。原裁定業已說明本件抗告人聲請再審，無非係對原確定 判決之證據取捨及認定事實，徒憑己見，再為爭辯，並未提 出足以推翻原確定判決所認定抗告人犯罪事實之新事實或新 證據，而與聲請再審之要件不相適合，因認其聲請再審為無 理由而予以駁回。本件抗告人抗告意旨並未具體指摘原裁定 究有如何違法或不當之情形，徒執其在原審聲請再審之同一 理由，對於原裁定已詳為說明之事項，空言泛指原裁定不當 ，其抗告自難認為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中 華 民 國 111 年 5 月 5 日
刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 林 靜 芬
法 官 蔡 憲 德
法 官 朱 瑞 娟
法 官 林 英 志
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 5 月 11 日