最高法院刑事判決 111年度台上字第810號
上 訴 人 宋慶祥
選任辯護人 鄧藤墩律師
劉睿揚律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高
雄分院中華民國110年10月12日第二審判決（110年度上訴字第73
3號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署109年度偵字第6057、8863
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表一編號5 部分撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回部分：
一、本件原判決認定上訴人宋慶祥有如其附表（下稱附表）一編 號5 所示販賣第一級毒品海洛因予吳正吉之犯行，因而維持 第一審關於此部分論處上訴人以民國109年1月15日修正，同 年7月15日施行前（下稱修正前）毒品危害防制條例第4條第 1項之共同販賣第一級毒品罪刑（處有期徒刑15年1月），並 為相關沒收、沒收追徵之判決，駁回上訴人該部分在第二審 之上訴。固非無見。
二、惟查：
㈠⒈通訊保障及監察法（下稱通保法）第5條第4項規定，執行 機關應於執行監聽期間內，「每15日至少作成1 次以上之 報告書」（下稱定期報告），「核發通訊監察之法官並得 隨時命執行機關提出報告」（下稱指定報告）以供審核。 準此，上開定期報告和指定報告，乃兩個不同之獨立規範 ，倘法官另有指定，執行機關於執行監聽期間，即負有兩 種不同類型之報告義務。又通訊監察對人民秘密通訊自由 與隱私之侵害既深且廣，且通訊監察具有在特定期間內持 續實施之特性，於執行監聽期間，倘核准要件不復存在， 或保全目的已經達成，自應停止監聽。而執行機關之期中 報告義務，乃立法者為強化監聽進行中之外部監督機制， 使法院得適時判斷是否有不應繼續執行監聽之情狀，以撤 銷原核發之通訊監察書而設，此觀通保法第5條第4項後段 之規定自明。是該條項所稱之15日，及法官指定提出報告 之期日，自應解釋為報告書陳報至該管法院之期限，否則 無從落實該規範目的。從而，執行機關製作之定期報告或 指定報告，若陳報至該管法院已逾上開期限，均屬違反期 中報告義務。
⒉執行機關雖違反期中報告義務，惟因通訊監察書之核發是 否合法，應以法官核發當時之偵查狀況為審查基點，尚非 以事後監聽進行之情形為斷。是以，不得以執行機關違反 期中報告義務，致法院無從審查先前所核發通訊監察書之 合法性為由，否定其違反期中報告義務前（下稱期限前） 監聽所取得之內容（下稱監聽所得資料）之證據能力。且 通保法第18條之1第3 項規定，違反第5條規定監聽所得資 料，不得採為證據。而執行機關僅於應為定期報告或指定 報告期限屆至時，仍未盡其作為義務，始有違反該條項期 中報告義務規定之可言。因此，所謂違反期中報告義務規 定監聽所得資料，自僅止於違反期中報告義務後之監聽所 得資料，不應回溯推翻違反該義務前，依法院核發之令狀 合法監聽所得資料之證據能力。至違反期中報告義務後至 監察期間屆滿前（下稱期限後）監聽所得資料部分，則因 「保障人民秘密通訊自由及隱私權不受非法侵害」及「確 保國家安全，維護社會秩序」同為通保法之立法目的。於 二者發生衝突時，通保法規定於經法官審核，認符合第 5 條第1 項規範要件時，准予核發通訊監察書，實施通訊監 察。就此業經立法者權衡，明確決定人民受憲法保障之秘 密通訊自由及隱私權應為退讓之利益衡量結果，自應予尊 重。基此，倘因執行機關於執行監聽期間違反期中報告義 務，即不問違反情節如何，均依通保法第18條之1第3項規 定，予以絕對排除其證據能力，無異全然否定立法者所為 之權衡。而期中報告義務之規範目的，除使法院得藉此審 查有無不應繼續執行監聽之情狀，以撤銷原核發之通訊監 察書外，並有促使執行機關儘速聽取監聽所得資料，如發 現有不應繼續執行監聽之情狀，應即停止監聽以履行其自 我監督義務。是僅於執行機關在通訊監察期間完全未製作 期中報告書，始實質違反期中報告義務之規範意旨；如執 行機關業已製作期中報告書，僅陳報至該管法院有所遲延 ，因執行機關仍有履行其自我監督義務，且法官亦非無據 以審查之可能，尚難謂期中報告義務之立法目的全然未獲 落實，此時若認仍屬通保法第18條之1第3項所規範「違反 第5 條規定」之射程範圍，予以絕對禁止使用，不僅有悖 立法者所為之利益權衡，且違反比例原則。從而，通保法 第18條之1第3 項所稱「違反第5條規定」，就違反期中報 告義務而言，應為限縮解釋，僅指執行機關在通訊監察期 間完全未製作期中報告書之情形，倘已製作，僅逾期陳報 至該管法院者，期限後監聽所得資料證據能力之有無，應 依刑事訴訟法第158條之4規定，斟酌逾期情形，對法院審
查判斷有無應撤銷原核發通訊監察書之影響程度、執行機 關違背法定程序之主觀意圖、侵害監察對象或第三人權益 之種類及輕重、犯罪所生之危險或實害、禁止使用證據對 於預防將來違法取得證據之效果、偵審人員如依法定程序 有無發現該證據之必然性、證據取得之違法對被告訴訟上 防禦不利益之程度等各種情形，以資認定。以上均為本院 最近之統一見解。
⒊稽之卷內事證，本案檢察官依法向第一審法院聲請對上訴 人持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，經第 一審法院審核認符合通保法第5條第1項之規定，乃核發通 訊監察書，執行機關〈高雄市政府警察局鳳山分局（下稱 鳳山分局）〉並自109 年2月8日起執行監聽，檢察官復於 各次監察期間屆滿前，向第一審法院聲請繼續監察。第一 審法院於109 年3月3日，核發准予自同年3月8日10時起至 同年4月6日10時止繼續監察之通訊監察書（下稱乙通訊監 察書）時，並指示鳳山分局應於同年3 月20日前提出監察 報告書。而鳳山分局於109年3月20日製作監察報告書，並 於同年月24日陳報至第一審法院等情，有該通訊監察書、 鳳山分局函檢送之期中報告，暨該函上所蓋第一審法院收 文章戳在卷可參（見原審卷第442、445至450 頁、第一審 聲監字卷）。如果無訛，鳳山分局雖已製作報告書，惟未 於法官指定日期前陳送至第一審法院，且亦未自該通訊監 察書核發之日起15日（即109年3月17日；依通保法施行細 則第29條第2 項規定，執行機關之定期報告，自通訊監察 書核發之日起算）內作成報告書。其同時違反定期報告義 務及指定報告義務，惟因其於依乙通訊監察書執行通訊監 察期間，並非完全未製作期中報告書，依上開說明，鳳山 分局期限後（即109年3月18日至同年4月6日間）監聽所得 資料，其證據能力之有無，自應依刑事訴訟法第158條之4 規定為權衡判斷。原判決以鳳山分局已依法官指示於 109 年3 月20日前「作成」期中報告，符合通保法第5條第4項 之規定，而認109年3月18日至同年4月6日間監聽所得資料 具有證據能力，並以109 年4月1日監聽所得資料，作為認 定上訴人如附表一編號5 所示犯行之證據，自有判決違反 證據法則之違法。且其未詳酌人權保障及公共利益之均衡 維護，逕認109 年4月1日監聽所得資料具有證據能力，亦 有調查職責未盡及判決理由不備之違法。
㈡有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理 由，刑事訴訟法第310條第2款定有明文。是有罪判決書如對 被告有利之證據，不加以採納，未說明其理由，即難謂無判
決不備理由之違法。卷查吳正吉於檢察官偵訊時，先證稱： 109 年4月1日與上訴人通話，是要向上訴人買新臺幣（下同 ）2,000元之海洛因，但此次上訴人僅交付其1,000元的量等 語，惟於檢察官再訊問：「當天有跟宋慶祥碰面嗎？有無完 成毒品交易？時間地點為何？當時情況為何？」則稱：「10 9 年4月1日20時許在高雄市○○區○○巷與○○路口的○○ ○咖啡店，宋慶祥請人拿一小包甲基安非他命給我，我就拿 1,000 元給那個人。」等語（見偵字第6057號卷第27頁）。 則上訴人當日販賣予吳正吉之毒品，究竟為海洛因或甲基安 非他命，即非無疑。而上訴人販賣之毒品種類，攸關其罪名 之認定，原判決就上開疑點未加以釐清及說明，遽論上訴人 以販賣第一級毒品罪，同有調查職責未盡與理由不備之違法 。
三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項， 而原判決上開違誤影響於事實之確定，本院無從據以為裁判 ，應認原判決關於附表一編號5 罪刑部分有撤銷發回更審之 原因。又原判決關於此部分相關之沒收，仍以違法行為之存 在為前提，兩者間有一定之依存關係，為避免沒收裁判確定 後，其所依附之前提即關於違法行為之罪刑部分，於發回後 經原審法院變更而動搖該沒收部分之基礎，造成裁判歧異， 應就沒收部分一併發回。
貳、上訴駁回部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是 否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原審審理結果，認為上訴人有如附表一編號1至4所示販 賣海洛因，及編號6至8所載販賣第二級毒品甲基安非他命， 以及編號9 所示持有甲基安非他命純質淨重20公克以上各犯 行明確，因而維持第一審關於論處上訴人以修正前毒品危害 防制條例第4 條第1項之販賣第一級毒品共4罪刑（均處有期 徒刑，編號4，是與身分不詳成年男子共同為之）、同條第2 項之販賣第二級毒品共3 罪刑，及毒品危害防制條例第11條 第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪刑，暨相關 沒收、沒收追徵或沒收銷燬部分之判決，駁回上訴人對於上 開部分在第二審之上訴。已詳敘其認定犯罪事實所憑之證據
及理由。
三、卷查第一審法院於109 年2月5日核發本案通訊監察書（監聽 期間自109 年2月8日10時至同年3月8日10時），並指示鳳山 分局應於同年2 月21日前作成監察報告陳送（下稱甲通訊監 察書）。鳳山分局於109 年2月18日製作報告書，並於同年2 月25日陳報至第一審法院；另第一審法院於109年3月31日核 發通訊監察書（准予自同年4月6日10時起至同年5月5日10時 止繼續監聽），同時命鳳山分局應於同年4 月17日前作成監 察報告陳送（下稱丙通訊監察書）。鳳山分局於同年4 月16 日製作報告書，並於同年4 月21日陳報至第一審法院等情， 有各該通訊監察書、鳳山分局函檢送之期中報告，暨各該函 所蓋第一審法院收文章戳在卷可參。依上，鳳山分局雖於法 官指示之期日內製作報告書，惟陳報至第一審法院已逾該期 日，自屬違反通保法第5條第4項規範之指定報告義務。另鳳 山分局亦未在甲、丙通訊監察書核發之日起15日（分別為10 9年2月19日、109年4月14日）內作成報告書，亦違反該條項 所規範之定期報告義務。然依前開說明（壹、二、㈠⒉）， 鳳山分局期中報告義務之違反，並不影響其期限前，依法院 核發之令狀合法監聽所得資料之證據能力。換言之，鳳山分 局依甲通訊監察書，自109 年2月8日至同年月19日，及依丙 通訊監察書，自109 年4月6日至同年月14日間，暨依上揭乙 通訊監察書，自109 年3月8日至同年月17日間，監聽所得資 料自皆有證據能力。從而，原判決以上揭期間監聽所得資料 具有證據能力，並執為認定上訴人如附表一編號1至4所示犯 行證據，自無違法可指。上訴意旨以該段期間監聽所得資料 ，乃執行機關違反期中報告義務所取得，依通保法第18條之 1第3項規定無證據能力為由，指摘原判決違法云云，難認是 合法之第三審上訴理由。又原判決認鳳山分局於法官指定期 限內「作成」期中報告，即使逾期陳報至法院，亦無違反期 中報告義務等節，雖有違誤，然原審並未以期限後監聽所得 資料，作為認定上訴人如附表一編號1至4所示犯行之證據， 是該瑕疵於判決本旨不生影響，附此敘明。
四、採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判 斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之 心證理由，即不能任意指為違法。且法院認定事實，並不悉 以直接證據為必要，其綜合各項調查所得之直接、間接證據 ，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。關於附表一編 號1至3部分，原判決依憑上訴人之部分供述，採納謝文忠於 警詢及偵訊中所為其有於附表一編號1至3所示時、地，分別 向上訴人購買海洛因之證詞，暨卷附上訴人與謝文忠間內容
隱晦之通訊監察譯文、帳戶交易明細表、GOOGLE地圖等證據 資料，詳加研判，再審酌謝文忠於第一審作證時，雖稱因時 間已久，不太記得與上訴人間海洛因交易事宜之情節等語， 惟經提示其警詢及偵訊筆錄，則表示其於警詢、偵訊所言屬 實；又佐以謝文忠所為其與上訴人碰面，不是買毒品就是還 錢，但還錢多係存入上訴人帳戶，很少直接給現金。另其不 會在電話中向上訴人表示要購買毒品，而係見面時才會說之 供述，及上訴人接獲謝文忠來電，未多加詢問，旋即意會暨 約見面地點等節，亦與一般販賣毒品者為避免遭監聽、查緝 ，於電話中多未言明毒品交易相關事宜，而僅約見面或以隱 晦、含混語意溝通之情相符，更徵上開通訊監察譯文得為謝 文忠指證之補強證據等情，認定上訴人有前述販賣海洛因予 謝文忠之犯行；關於附表一編號4 部分，原判決綜合上訴人 所為吳正吉致電是要向其購買毒品之供述，佐以吳正吉證稱 ：其致電上訴人表示要買海洛因，上訴人即請人拿2,000 元 海洛因至約定地點，並一手交錢一手交貨等語之證詞，及卷 附吳正吉表示「拿2 啦」，上訴人即應允之通訊監察譯文， 詳加研判，認定上訴人有前述販賣海洛因予吳正吉犯行等情 。且就如何認定上訴人有營利意圖；及呂素華證稱因謝文忠 要還錢，上訴人始與謝文忠見面，且未見上訴人拿東西給謝 文忠等語，何以不足為有利上訴人之認定；以及就上訴人否 認犯行，所為因謝文忠要還錢，始與謝文忠見面，另其僅係 敷衍吳正吉等節辯解，何以不足採信，亦皆於理由內詳為論 述、指駁。所為論斷，俱有卷內資料可資佐證，係合乎推理 之邏輯規則，尚非原審主觀之推測，核與證據法則無違，亦 無理由矛盾或不備，及調查職責未盡之違法情事。上訴意旨 ，猶執陳詞，以謝文忠證詞有前後不一之瑕疵，不具憑信性 ，通訊監察譯文亦不足佐證謝文忠與吳正吉之證詞為可採云 云，乃係就原審採證、認事職權之適法行使，及原判決已說 明事項，任意指摘為違法，抑或單純為事實上之爭執，均非 適法之第三審上訴理由。
五、本件有關謝文忠、吳正吉分別與上訴人間之通訊監察譯文內 容，雖未言及彼等要交易毒品及毒品種類，然原審參酌謝文 忠與吳正吉之供證及前述證據資料，並本於事實審採證認事 之職權行使及推理作用，據以認定其等係向上訴人購買海洛 因等情，所為論斷，並無悖於經驗法則與論理法則，自無上 訴意旨所指違反證據法則之可言。而販賣毒品罪之成立，並 不以經當場查獲帳冊、分裝袋或販賣工具等物為必要之證明 方法，是縱本件未查獲上開各物，亦不影響原判決之認定。 上訴意旨此部分指摘，同難憑為適法之第三審上訴理由。
六、是否適用刑法第59條酌減其刑，乃實體法上賦予法院得為自 由裁量之事項；且刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之 情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低 度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。而依上訴人如附表一編 號6至9所示之販賣第二級毒品、持有第二級毒品純質淨重20 公克以上犯行之犯罪情狀，難認有何顯可憫恕之情形。況原 判決亦已敘明何以上訴人如附表一編號6至8所示販賣第二級 毒品犯行，均無適用刑法第59條規定酌減其刑餘地之理由甚 詳，經核亦無不合。原審未適用刑法第59條規定就上訴人如 附表一編號6至9所載犯行，酌減其刑，自無違法可言。上訴 意旨以其始終配合調查、坦承犯行，且犯罪情節與大、中盤 毒梟難以比擬，原審就其上開犯行未依刑法第59條規定酌減 其刑，於法有違云云，乃係就原審量刑酌減與否職權之適法 行使任意指摘，亦與法律規定得為第三審上訴理由之違法情 形，不相適合。
七、其餘上訴意旨，經核亦均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原 判決有何不適用法則，或如何適用不當之情形，同非適法之 第三審上訴理由。綜上，應認本件關於附表一編號1至4、編 號6至9之上訴皆不合法律上之程式，均予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401 條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 5 月 26 日
刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 林 恆 吉
法 官 林 海 祥
法 官 侯 廷 昌
法 官 江 翠 萍
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 5 月 30 日