最高法院刑事判決 111年度台上字第64號
上 訴 人 謝祥鑫
王皓偉
李白唯恩
上 列一 人
選任辯護人 林智群律師
上 訴 人 莊敘瑀
選任辯護人 徐建弘律師
許金柱律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院
中華民國 110 年 6 月 9 日第二審判決（ 110 年度原上訴字第
6 號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署 108 年度偵字第 4536、
4537、4538、4539、6883、9835、10128 號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人謝祥鑫、王皓偉、李白唯恩 、莊敘瑀共同意圖營利，有原判決犯罪事實（下稱事實欄）
一所載之販毒犯行明確，因而維持第一審經新舊法比較後， 論處謝祥鑫犯如原判決附表（下稱附表）一編號1 至10、12 至16所示共同販賣第三級毒品15罪刑、王皓偉犯同附表編號 1、2、4、6、12、13、15所示共同販賣第三級毒品7 罪刑、 、李白唯恩犯同附表編號2、4至10、12至16所示共同販賣第 三級毒品13罪刑、又謝祥鑫、王皓偉、李白唯恩犯同附表編 號11所示共同販賣第三級毒品未遂罪刑、莊敘瑀犯同附表編 號3、16所示共同販賣第三級毒品2罪刑，及諭知相關沒收等 之判決，並駁回其等在第二審之上訴。已敘明認定各該犯罪 事實所憑之證據及其認定之理由，並對莊敘瑀否認附表一編 號16所載犯罪之辯詞，如何不足採信，亦已依據卷內資料， 詳予指駁及說明，有卷存資料可資覆按。
三、上訴人等之上訴意旨略以：
㈠謝祥鑫部分：
其因單獨扶養母親及幼女，不慎染上毒癮，並非單純獲利而 為販賣第三級毒品愷他命之犯行，且始終坦承犯行，對犯行 深具悔意，並供出毒品上游，又所販賣之毒品量少，獲利低 微，惡性遠不及大量運輸、販賣之毒梟。原判決不予適用刑 法第59條規定酌減其刑，有理由不備之違法。 ㈡王皓偉部分：
其於密接之時間內為本件犯行，且相較於謝祥鑫所犯罪數及 定應執行刑，原判決定刑過重，有違平等及比例原則。 ㈢李白唯恩部分：
原判決定刑過重，且未將其原住民身分之特殊因素，列入考 量是否適用刑法第59條酌減其刑之事由，亦未說明其理由， 而未予酌減，有裁量不當及理由不備之違誤。
㈣莊敘瑀部分：
⒈附表一編號16所載之門號0000000000號行動電話，於民國10 7 年12月21日12時46分50秒之通訊監察譯文所示之通話內容 （下稱系爭通話），並無證據證明係莊敘瑀之聲音。第一審 先於證據調查之前，違法勘驗莊敘瑀於偵查中自白之錄影光 碟，及未依辯護人之聲請，對證人謝祥鑫等5 人與莊敘瑀隔 離訊問。原審未糾正上開第一審違法之訴訟程序，並以證人 王皓偉推測之詞，捨棄卷內客觀證據，否定莊敘瑀與辯護人 之抗辯，遽認系爭通話係莊敘瑀之聲音，有違證據法則。 ⒉其涉犯本罪時，年僅21歲，參與程度不深，獲利低微，以販 賣第三級毒品最輕本刑為有期徒刑7 年，確屬有情輕法重之 憾，顯可引起一般人之同情，應有刑法第59條減刑規定之適 用，原判決未依法酌減其刑，有適用法則不當之違法。四、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審
法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法 則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155 條第1 項 規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法 之第三審上訴理由。又證人有數人者，應分別訊問之；其未 經訊問者，非經許可，不得在場，刑事訴訟法第184 條第 1 項固定有明文，惟其立法理由已揭示：「證人有數人者，分 別證明不同之事實，尚未訊問之證人在場，於發見真實是否 會受影響，宜由審判長裁量，視在場情形決定未經訊問之證 人可否在場，以求適用上之彈性，並免訴訟程序發生違法情 事，爰於第一項未經訊問者之下增列『非經許可』四字，以 切實際，並凸顯出未經訊問之證人不得在場，係為原則。」 亦即審理事實之法院於同一審判期日傳喚數證人到庭，應否 命隔別訊問，乃賦予審判長自由裁量之權，倘於訊問證人後 ，已給予被告詰問、對質之機會，縱未分別訊問，亦難指為 違法。
原判決關於莊敘瑀部分，係依憑其部分不利於己之供述，證 人即同案被告謝祥鑫、李白唯恩、王皓偉、劉富安（業經判 處罪刑確定）、查獲時在場者吳岱瑾、購毒者高文隆、江志 偉之部分證詞，佐以卷附相關通訊監察譯文、第一審及原審 勘驗筆錄等證據資料，扣案如附表二所示愷他命等物，參酌 卷內其他證據調查之結果，綜合判斷，已敘明本於採證認事 或職權推理作用，如何得以認定莊敘瑀有意圖營利，而有依 所載與謝祥鑫、李白唯恩、劉富安為上揭共同販賣第三級毒 品愷他命2 犯行之心證理由，並就摒棄其否認接聽附表一編 號16之系爭通話，並未參與該次販賣行為之辯詞，及李白唯 恩、吳岱瑾於第一審所為有利於莊敘瑀之證述，依調查所得 ，載敘：本案負責接聽公線電話之女子僅李白唯恩與莊敘瑀 2人，而附表一編號16 所示毒品交易過程中購毒者江志偉與 本案販毒集團共計3 次通話，前2通電話與第3通電話之女子 聲音有極大差異，並非同一人，李白唯恩既坦承係接聽前 2 通電話之人，則第3 通即系爭通話之接聽者當屬莊敘瑀無訛 等旨綦詳，均於理由內詳為論述、指駁，凡此，概屬原審採 證認事職權之適法行使，所為論斷說明，與經驗法則及論理 法則俱屬無違，亦無所指違反證據法則之違法。又卷查，第 一審因莊敘瑀否認系爭通話中之女聲係伊聲音，為確認其於 偵查中是否曾經自白及陳述之任意性，乃依刑事訴訟法第15 6條第3項規定，優先調查並勘驗其偵訊之錄影錄音光碟，要 無違法可指。另第一審依檢察官之聲請，於同一審判期日傳 喚謝祥鑫、王皓偉、李白唯恩等5 人到庭作證，並聽取檢察 官及莊敘瑀之選任辯護人之意見後，敘明無分別訊問必要之
裁量理由（見第一審卷一第367、368頁），再由檢察官及辯 護人對上開證人進行交互詰問後，給予詰問、對質之機會， 及詢問各該證述內容之意見，亦無所指訴訟程序違法可言。五、刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項， 苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情 狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失 入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。 原判決已具體審酌刑法第57條科刑等一切情狀，並就謝祥鑫 王皓偉、李白唯恩部分，載敘如何有依同法第25條第2 項未 遂犯規定就附表一編號11部分減輕其刑、依修正前毒品危害 防制條例第17條第2 項自白規定減輕或遞減其刑，及莊敘瑀 所犯附表一編號3之罪依修正前同條例第17條第2項自白規定 減輕之理由，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，維持 第一審科處所示之刑，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與 不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度或範圍，核無濫 用裁量權限或牴觸比例原則、罪刑不相當之情形存在。又應 否依刑法第59條酌量減輕其刑，法院本屬有權斟酌決定，故 未酌減其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之 理由，原審審酌上訴人等所犯情狀，認無可憫恕之事由，已 闡述其理由明確，未依該條規定酌減其刑，亦無違法可指。六、上訴人等之上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判 決有何違背法令之情形，徒就原審採證認事及量刑職權之適 法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨不影響於判 決結果之枝節問題，徒以自己之說詞，任意指為違法，要與 法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認 其等上訴為違背法律上之程式，均予以駁回。又本件為程序 判決，謝祥鑫、王皓偉上訴請求本院諭知較輕之刑度或適用 刑法第59條酌減其刑，均自無從審酌，及原判決係維持第一 審科處王皓偉應執行有期徒刑6 年，並不符合宣告緩刑之要 件，自不得諭知緩刑，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 5 月 4 日
刑事第七庭審判長法 官 段 景 榕
法 官 沈 揚 仁
法 官 汪 梅 芬
法 官 宋 松 璟
法 官 楊 力 進
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 5 月 9 日