最高法院刑事判決 111年度台上字第2338號
上 訴 人 許亞倫
選任辯護人 呂承翰律師
俞力文律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國 110
年12月28日第二審判決（110年度原侵上訴字第6號，起訴案號：
臺灣桃園地方檢察署107年度偵緝字第394號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人許亞倫與真實姓名不詳之 2 名成年人確有其事實欄（下稱事實欄）所載對甲男（卷內編 號00000000000，民國00年00 月生，其餘人別資料詳卷）為 成年人故意對少年犯私行拘禁及二人以上共同對未滿14歲男 子強制性交犯行，因而維持第一審依想像競合犯之例，從一 重論處上訴人犯上開加重強制性交罪刑之判決，駁回其在第 二審之上訴，已詳細說明其採證認事的理由，所為論斷，有 卷證資料可資覆按。
三、關於上訴人於第一審之自白是否出於任意性部分，原判決已 敘明被告自白之動機為何，屬其內心之意思，本有多種可能 性，難自外部觀察得知，或係為求輕判，或係出於悔悟而和 盤托出，均有可能。然若偵、審機關並無不法取證之情形， 即不能執其動機而否定自白之任意性。故具有任意性之自白 ，輔以適格之補強證據，自足為不利於被告之認定。本件上 訴人於原審行準備程序時並未否認其於第一審所為之認罪表 示係出於任意性，且其於第一審經審判長訊問事實欄所載犯 行時，就：自小客車上有無毆打甲男、有無摸甲男身體及生 殖器等相關情節，均予以否認，對汪承宇及其餘在場之不詳 成年人2 人是否知情、有無分擔何事，亦分別明確回答，足 認上訴人供認上開犯行係經過理性思考後始回答，並非草率 或盲目認罪，況上訴人於原審亦稱「（受命法官問：你於原 審〈即第一審〉認罪時有違反意願、有被用強暴、脅迫等不
正方式取供？）沒有」等語，雖其於原審時以其於第一審之 認罪係因被羈押，心裡有壓力，處於放棄狀態，所以選擇承 認，但並非事實云云，然縱令上訴人確因受羈押而處於自我 放棄狀態，因此認罪，亦屬其自白時內心動機問題，非屬外 力之不正影響，尚不足以否定自白之任意性，因認上訴人於 第一審就事實欄所載犯行之自白係基於自由意志而為陳述， 其具有任意性，堪以認定等旨甚詳，且卷查其第一審指定辯 護人亦對上訴人上開自白之任意性表示：「沒有意見」。足 見原審已就上訴人於第一審所為自白任意性之有無，先行調 查並詢問上訴人及其辯護人之意見，尚無上訴意旨所指原審 未予先行調查其自白任意性之情事。上訴意旨關於此部分， 顯非依卷證資料而為具體指摘，依上述說明，尚難謂適法之 第三審上訴理由。
四、按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳 聞證據有處分權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬 於證據傳聞性之解除行為。法院於審查各該傳聞證據是否有 類如該條立法理由所指欠缺適當性之情形（即證明力明顯過 低，或該證據係違法取得等）後，如認皆無類此情形，而認 為適當時，因無損於被告訴訟防禦權，於判決理由內僅須說 明其審查之總括結論即可，要無就各該傳聞證據製作當時之 過程、內容、功能等，逐一說明如何審酌之必要。否則，即 有違該條貫徹加重當事人進行主義色彩精神之立法本旨，亦 無助於達成該條尋求訴訟經濟之立法目的。關於甲男警詢筆 錄之證據能力，原判決已說明：就卷內被告以外之人（含共 同被告、告訴人等）所為之供述，檢察官、上訴人及其辯護 人，於第一審準備程序已表示同意有證據能力，審酌上開證 據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕 疵，據以之作為證據應屬適當。上訴人及其辯護人於第一審 既均同意該等證據資料有證據能力，依上開說明，此同意之 效力於原審仍屬有效而當受拘束，因認上訴人及其辯護人再 行爭執甲男警詢之證據能力，即非可取等旨。至上訴意旨所 引用本院109 年度台上字第3546號刑事判決意旨，主張其可 撤回上開同意云云，惟稽之前揭判決意旨係指：「……除於 有辯護人之被告，因已得辯護人之專業輔助，而無需另為闡 明外，倘對未選任辯護人又無法律專業之被告，法官於準備 程序處理有關證據能力之意見時，仍應充分曉諭被告關於傳 聞法則之法定內涵與同意證據之處分效果，使其處分權得有 效行使，以資衡平，否則其處分之意思表示雖非無效，仍有 瑕疵，即得容許被告於事實審言詞辯論終結前，對其證據能 力再為追復爭執……」等語，準此，已有辯護人之被告，應
已充分瞭解同意證據能力之效果，自不得再行撤回同意，以 免傳聞證據證據能力之有無處於浮動性而影響訴訟程序之進 行甚明。本件第一審已指定公設辯護人為上訴人辯護，而上 訴人及辯護人於第一審審理時當庭均表示同意或不爭執甲男 警詢筆錄之證據能力，是上訴人在辯護人輔佐之情況下，應 已充分瞭解同意證據能力之法律效果，其於第一審既同意甲 男警詢筆錄有證據能力，自當受其拘束，上訴意旨引用上開 本院另案刑事判決，據以指摘原判決採證不當，實有誤會， 依上開說明，自非適法之第三審上訴理由。
五、按犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審 法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則 ，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。又法院認定 事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得之直 接、間接證據，本於合理之推論而為判斷，要非法所不許。 再我國刑事訴訟法對於補強證據之種類，並無設何限制，故 不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況 證據，均得為補強證據之資料，倘得以佐證被害人之指述或 證人所述之犯罪事實非屬虛構，即已充分。原判決依憑上訴 人所為不利於己之供述及自白，證人汪承宇、甲男分別於警 詢、偵訊、第一審及原審審理時所為不利於上訴人之證述， 佐以卷附其餘相關證據資料。並說明：上訴人於第一審審理 時均認罪，且對犯罪情節供述甚詳，亦與甲男證述之被害經 過相符，輔以證人汪承宇所證上訴人原坐於車上之副駕駛座 ，因其向汪承宇表示要更換行程，不去遊樂園而要去萬里（ 即事實欄所載之案發地），甲男無法接受而吵鬧，其因此由 副駕駛座更換到後座與甲男同坐，並因此與甲男發生口角爭 執，除作勢打甲男外，並拿出繩子對甲男說，不乖就拿繩子 綁甲男等情節，為汪承宇親自見聞，此部分所證自得擔保甲 男指訴具有可信性之補強證據。以甲男於案發時尚未滿14歲 ，而上訴人為成年人，以欺騙甲男至遊樂園之方法，使甲男 搭乘汪承宇駕駛之車輛，佐以汪承宇所證，甲男於知悉上訴 人無意前往遊樂園時，已有不願共同前往之意，仍遭上訴人 控制，搭載至案發處，並被其帶進房間以事實欄所載方式強 制性交，且行為時另有2 名成年男子在場，顯難謂甲男之意 思自由未受壓制。因認上訴人涉有上開加重強制性交之犯行 至明等旨；復就上訴人於原審翻供否認犯罪所執各詞，及辯 護人為上訴人所辯各詞，如何皆不足採取，亦依卷內證據資 料，詳予指駁及說明。另原審係於踐行證據調查程序完畢， 經綜合判斷前開卷附證據資料後，憑以認定上訴人之犯罪事 實，並非單憑上訴人之自白或甲男所為不利於上訴人之指述
為論據，自難謂欠缺補強證據，尚無所指有違證據法則之情 形存在。核屬原審採證、認事職權之適法行使，並無上訴意 旨所指調查職責未盡及證據不足之情形，且無悖於論理法則 與經驗法則，自不容任意指摘為違法。
六、刑事訴訟法第163 條已揭櫫調查證據係由當事人主導為原則 ，法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明瞭 仍有待釐清時，始得斟酌具體個案之情形，予以裁量是否補 充介入調查。如已不能調查，或與待證事實無重要關係，或 待證事實已臻明瞭，無再調查之必要者，法院未為調查，即 不能指為有應調查之證據而未予調查之違法。本件上訴人於 原審準備程序中，主張甲男於警詢中之陳述屬審判外之陳述 ，無證據能力。原審乃依檢察官之聲請，傳喚甲男到庭詰問 ，嗣因甲男經傳喚而未到庭，經原審審判長當庭詢以有何意 見（按上訴人於原審審理時經合法傳喚，無正當理由不到庭 ），檢察官答稱：「請斟酌有無必要再傳喚」、辯護人則稱 ：「沒有意見」。檢察官隨後即捨棄聲請傳喚甲男，原審審 判長詢問辯護人有何意見，辯護人亦稱：「沒有意見」，並 表示無其他證據請求調查等情，有原審審判筆錄在卷可佐。 是上訴人既於第一審審理時為具有任意性之自白，並同意甲 男警詢筆錄有證據能力，於原審審理時復未主動聲請傳喚甲 男到庭詰問，原審因認本件事證已臻明瞭，而無再予調查之 必要，核屬事實審法院自由裁量行使之範疇，於法並無違誤 。上訴意旨徒謂原審未依其聲請傳喚甲男到庭調查調問，逕 為不利於伊之認定，容有未當云云，依上述說明，亦係未依 據卷內證據資料而為指摘，顯非適法之第三審上訴理由。七、上訴意旨置原判決之明白論敘於不顧，猶持已為原判決指駁 之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與判斷證據證 明力之職權適法行使，任意爭執，或就不影響判決結果之枝 節事項，徒以自己之說詞，漫指為違法，或請求再調查證據 ，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合 ，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 5 月 25 日
刑事第七庭審判長法 官 段 景 榕
法 官 楊 力 進
法 官 汪 梅 芬
法 官 宋 松 璟
法 官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 5 月 31 日