最高法院刑事判決 111年度台上字第2231號
上 訴 人 楊文輝
楊顯智
潘紀豪
賴騏鴻（原名賴○凱）
洪偉儒
楊修武
許百濬
上七人共同
選任辯護人 李永裕律師
許景棠律師
上列上訴人等因違反著作權法案件，不服智慧財產及商業法院中
華民國110年12月9日第二審判決（106 年度刑智上易字第58號，
起訴案號：臺灣臺北地方檢察署104 年度偵字第7967號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
上七人共同
選任辯護人 李永裕律師
許景棠律師
上列上訴人等因違反著作權法案件，不服智慧財產及商業法院中
華民國110年12月9日第二審判決（106 年度刑智上易字第58號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署104 年度偵字第7967號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違 背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依 據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適 用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三 審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法 律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人楊文輝、楊顯智、潘紀豪、 賴騏鴻（原名賴○凱）、洪偉儒、楊修武、許百濬（下稱楊 文輝等7 人）有如原判決事實欄所載之犯行明確，因而撤銷 第一審科刑之判決（僅論以共同販賣猥褻物品罪，涉犯著作 權法第91條之1 部分不另為無罪之諭知），改判依想像競合 犯規定，從一重論處楊文輝等7 人共同犯著作權法第91條之 1第3項前段之散布侵害著作財產權之光碟罪刑，並諭知相關 之沒收、追徵，已詳敘其調查證據之結果及憑以認定之心證 理由。
三、搜索，應用搜索票，並應記載下列事項：一、案由；二、應 搜索之被告、犯罪嫌疑人或應扣押之物；但被告或犯罪嫌疑 人不明時，得不予記載；三、應加搜索之處所、身體、物件 或電磁紀錄；四、有效期間，逾期不得執行搜索及搜索後應 將搜索票交還之意旨。搜索票，由法官簽名。法官並得於搜 索票上，對執行人員為適當之指示；搜索，除由法官或檢察 官親自實施外，由檢察事務官、司法警察官或司法警察執行 ，刑事訴訟法第128條第1項至第3項、第128條之2第1項分別 定有明文。至於同法第128條第3項規定法官得於搜索票上對 執行人員為適當之指示，其指示之範圍如何，雖法無明文， 然為順利執行搜索，應係與搜索之範圍、限制、時間、方法 、特定地點搜索通知長官或可為其代表之人在場等有關之事 項。原判決已敘明本件搜索票，法官於應扣押物欄位註明： 「一、有關違反著作權法、妨害風化之證物、進出貨單、供 犯罪所用工具及本案相關事證。二、電腦電磁紀錄。三、有 關違反著作權法相關事證，請告訴人指派人員協助確認其侵 權物件後查扣。」有臺灣臺北地方法院搜索票2 份在卷可憑 ，可見本件搜索票之記載，已針對搜索現場狀況及應扣押物
均難以精準掌握之情形，根據現有事證、一般經驗法則及邏 輯推理，限定應扣押物之範圍，對搜索者搜索之範圍進行合 理節制，符合明確界定搜索對象與範圍之要求。嗣於搜索現 場經告訴人指派人員協助確認侵權物件後扣得如原判決附表 （下稱附表）編號1、2所示之色情影音光碟，並未逾越上開 應扣押物之範圍，上開搜索程序合法，搜索所得之扣案物以 及相關衍生證據，均有證據能力等旨。經核於法尚無違誤， 且是否為違反著作權法之侵權物件，告訴人最清楚，因此法 官於搜索票之應扣押物欄指示有關違反著作權法相關事證， 請告訴人指派人員協助確認其侵權物件後查扣。則告訴人指 派之人協助確認侵害著作權之物後，警方予以查扣，難認係 違法搜索。楊文輝等7 人上訴意旨仍執其不為原審所採之辯 稱，主張扣案光碟係由隨同到場之日本人從陳列架上將光碟 取下，逐一裝箱封存，最後才由司法警察製作搜索扣押筆錄 ，而命在場人簽名，搜索程序既非全程由司法警察為之，搜 索程序違法，所扣得之證據應予排除云云，指摘原判決採用 搜索取得之色情影音光碟，認定其等有罪有所不當，無非對 搜索票之記載有所誤解，難係適法之第三審上訴理由。四、檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察執行搜索或扣 押時，發現本案應扣押之物為搜索票或扣押裁定所未記載者 ，亦得扣押之；實施搜索或扣押時，發見另案應扣押之物亦 得扣押之，分別送交該管法院或檢察官，刑事訴訟法第 137 條第1項及第152條分別定有明文。前者為本案的附帶扣押， 後者為另案扣押，以上二種情形與搜索票上已載明應扣押物 者，尚有不同。如前標題三所述，本件搜索票，法官於應扣 押物欄位註明：「一、有關違反著作權法、妨害風化之證物 、進出貨單、供犯罪所用工具及本案相關事證。……」而扣 案如附表編號1、2所示之無碼色情影音光碟及有碼色情影音 光碟共99,397片（計算式：1,330 ＋98,067＝99,397），其 中附表編號2 所示之光碟中尚包括原判決附件（下稱附件） 編號1 至18所示之違反著作權影音光碟，且上開有碼及無碼 之色情影音光碟均含有裸露男女生性器官、男女交媾狀態、 男女相互口交等足以刺激或滿足性慾、引起一般人羞恥或厭 惡感之猥褻畫面，且販賣地點臺北市大安區新生北路1段7號 地下1樓及同址2樓「數位夢天堂」光碟店，未為任何適當之 阻絕措施，以每片新臺幣20至50元不等之價格，公然陳列、 販售予不特定人，原判決因認警方於搜索時將店內有關違反 著作權法及妨害風化之上揭色情影音光碟均予扣押，並未逾 越搜索票記載之範圍。經核於法並無不合，且與搜索票記載 之應扣押物相符。楊文輝等7 人上訴意旨指摘警方未依搜索
票之記載執行，即將店內全部影音光碟予以扣押，形同無票 搜索云云，尚與卷附搜索票之記載不符，並非依據卷內資料 執為指摘之合法第三審上訴理由。
五、刑事訴訟法第164條、第165條規定，審判長於審判期日調查 證據時，應就卷宗內之筆錄、文書或物證等證據為提示或告 以要旨。此為事實審法院於審判期日，就判斷犯罪事實所採 用之證據，應踐行之調查方法及程序，其立法旨趣係在使訴 訟有關人員透過法庭調查證據活動，充分表達對於各項證據 及該證據與待證事實關聯性之意見，以擔保證據資料之真實 性，兼具保護被告之防禦權。倘某一證據於不同卷證重複出 現，即或以不同之形式呈現，原審審判期日就該證據存在於 某卷證部分，漏未提示調查或告以要旨，其所踐行之訴訟程 序雖稍欠周延，然該證據存在於其他卷證部分，既經原審提 示調查或告以要旨，並予檢察官、上訴人及辯護人表示意見 之機會，自難謂該項證據係應於審判期日調查之證據而未予 調查，法院援引該證據，即難謂於被告之訴訟防禦權實質上 有所妨礙。查附件編號1 至18所示之18部色情影音光碟，業 已不同形式存在於不同卷證，其中附件編號1至4所示之色情 影音光碟截圖及封面封底，於偵查卷及原審卷重複出現；附 件編號5 至17所示之色情影音光碟亦存在於偵查卷所整理之 Excel 光碟中；另附件編號18之色情影音光碟，業經○○大 學黃○傑教授予以鑑定，有鑑定報告附於偵查卷。再者，附 件編號1 至17所示色情影音光碟之影片摘要及具備原創性說 明等資料，經告訴人於民國106年2月18日向原審提出，並有 該18部色情影音光碟扣案可證。則原審於110年11月4日審判 期日，雖就原審卷五附件編號1 至17所示之色情影音光碟截 圖及封面封底，漏未提示調查或告以要旨，所踐行之訴訟程 序稍欠周延。惟如前說明，上開證據既於不同卷證重複出現 ，或以不同之方式呈現，其存在於其他卷證部分，既經原審 提示調查並告以要旨，並予檢察官、上訴人及原審辯護人表 示意見之機會，自難謂該項證據係應於審判期日調查之證據 而未予調查，對楊文輝等7 人之訴訟防禦權實質上有所妨礙 。楊文輝等7 人上訴意旨執此指摘原判決不當，亦非適法之 第三審上訴理由。
六、著作權法第9條第1項規定：「下列各款不得為著作權之標的 ︰一、憲法、法律、命令或公文。二、中央或地方機關就前 款著作作成之翻譯物或編輯物。三、標語及通用之符號、名 詞、公式、數表、表格、簿冊或時曆。四、單純為傳達事實 之新聞報導所作成之語文著作。五、依法令舉行之各類考試 試題及其備用試題。」可見有關著作權標的之限制，並未包
含違反公共秩序或善良風俗者，亦即違反公共秩序或善良風 俗，並非不得取得著作權之消極要件。故色情著作是否受著 作權法保護，仍應視其是否符合著作權法所要求之原創性而 定，而不問其創作之品質如何，倘符合著作之要件，即應受 著作權法保護，不因該創作不容於一般社會道德或法律標準 ，即認其非著作。至於該色情著作是否違反其他法令，亦不 影響色情著作是否受著作權法保護之判斷，此係截然不同之 二事，不能混為一談。本件原判決已說明附件編號1 至18所 示之18部色情影音光碟經原審勘驗結果，影片之拍攝手法、 場景設定、情節設計、故事流程、服裝設計、演員間依據不 同劇情設計所發展出不同互動關係、在各式情境下之情緒表 達等，均足以表現作者想傳遞的情慾精神思想，而可表達作 者之個性或獨特性，具有最低程度之創意，有勘驗筆錄在卷 可憑，認屬我國著作權法第3條第1項第1 款所稱之著作，不 因創作人創作出不容於一般社會道德或法律標準之作品，即 否認該創作非為著作。至於色情影音光碟是否違反其他法令 ，應依各該法令，不影響色情著作是否應受著作權法保護之 判斷，楊文輝等7 人辯稱色情影音光碟違反公序良俗不應受 著作權法保護云云，自不足採。又視聽著作之內容除劇情外 ，尚包含導演拍攝手法、演員演出方式、服裝道具設計、燈 光音樂等，故即使相同劇情亦可創作出不同之視聽著作，而 附件編號1 至18所示之18部色情影音光碟，雖設定以男女性 交行為作為影片拍攝主題，並為敘事之主要素材，然其影片 內容並非僅單純男女性交行為場景之拍攝，而係具備創作者 情慾思想之精神作用表達，已達著作權法最低創作程度之要 求，楊文輝等7 人辯稱該18部色情影音光碟僅表達男女性交 行為，不應受著作權法保護云云，並不足採。所為論敘，於 法尚無不合，楊文輝等7 人上訴意旨置原判決明白之論斷說 明於不顧，仍執其不為原審所採之相同辯解，指摘原判決不 當，仍非適法之第三審上訴理由。
七、楊文輝等7 人其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指 摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認 事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨 其他不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規 定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明 ，楊文輝等7 人之上訴皆違背法律上之程式，均應予駁回。 又刑事訴訟法第376條第1項各款所列之案件，如經第一審判 決有罪，而第二審駁回上訴或撤銷並自為有罪判決者，不得 上訴第三審法院。原判決關於楊文輝等7 人想像競合犯刑法 第235條第1項販賣猥褻物品罪部分，係刑事訴訟法第376 條
第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件。其等對於得 上訴於第三審法院之散布侵害著作財產權之光碟罪部分之上 訴，既屬不合法而應從程序上駁回，則不得上訴於第三審法 院之販賣猥褻物品罪部分，自無從適用審判不可分原則併為 實體上審判，應一併駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 5 月 11 日 刑事第八庭審判長法 官 何 菁 莪
法 官 何 信 慶
法 官 朱 瑞 娟
法 官 高 玉 舜
法 官 劉 興 浪
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 5 月 16 日