最高法院刑事判決 111年度台上字第2203號
上 訴 人 黃冠智
選任辯護人 吳佳融律師
沈煒傑律師
上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中
華民國111年1月6日第二審判決（110年度金上訴字第145 號，起
訴案號：臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第4502號，108年度偵
緝字第600、601、602號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、原判決事實欄（即其附表編號一至五）部分：一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是 否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原審審理結果，認上訴人黃冠智有如原判決事實欄（下 稱事實欄）（即其附表編號一至五）所載之三人以上共同 以網際網路對公眾散布而詐欺取財（下稱加重詐欺取財）各 犯行明確，因而撤銷第一審上開部分之科刑判決，變更起訴 法條，改判論處上訴人加重詐欺取財共5 罪刑（均累犯）， 並為相關沒收、追徵之諭知。已詳述其認定犯罪事實所憑之 證據及理由。
三、刑事訴訟法第159條之5有關同意或擬制同意傳聞證據可作為 證據使用之規定，考其立法意旨係因傳聞法則之重要理論依 據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排 斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程 序表明同意或不爭執該等傳聞證據可作為證據，而經法院審 酌各該傳聞證據並無類如立法理由所指之欠缺適當性之情形 （即證明力明顯過低，或該證據係違法取得等），而認為適 當時，因無損及被告訴訟防禦權，於判決理由內僅須說明其 審查之總括結論即可，要無就各該傳聞證據製作當時之過程 、內容、功能等，逐一說明如何審酌之必要，否則，即有違 該條貫徹加重當事人進行主義色彩精神之立法本旨，並使該 條尋求訴訟經濟之立法目的無法達成。本件原判決所引被告 以外之鄭有惟於檢察事務官處陳述之證據資料，經上訴人、
其原審之辯護人及檢察官於原審準備程序均表示同意作為證 據。原審乃認非屬爭執事項，簡略記敘上開證據並無違法取 證之瑕疵，亦無顯不可信之情況，因而賦予證據能力。是原 判決縱未就其證據能力說明如何審酌，亦不影響其判決本旨 。從而，上訴意旨指摘原判決未說明何以鄭有惟上開審判外 之陳述具特信性，有理由不備之違法云云，要非適法之第三 審上訴理由。
四、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院 自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在 之經驗法則或論理法則，即難任憑己意，指摘為違法，而據 為第三審上訴之適法理由。且法院憑以認定犯罪事實之證據 ，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本 於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許。原 判決依憑上訴人之部分供述，佐以證人羅秀眉、張鈴艷、簡 碧玲、柳雯雪、張健芳、鄭有惟、何漢傑之證詞，及卷附客 戶基本資料查詢、歷史交易清單、交易明細、交易紀錄截圖 、臉書對話紀錄暨貼文、監視器翻拍照片、第一審勘驗筆錄 等證據資料，詳加研判，認定上訴人有前述加重詐欺取財各 犯行等情；並說明：經比對監視器所拍攝於民國107 年11月 10日4 時32分，在中華郵政股份有限公司林園三庄郵局（下 稱三庄郵局）以提款卡提領款項者（下稱A 截圖；上訴人自 承提款者為其本人），與同年3月11日19時3分，以提款卡提 領附表編號一所示被害人匯入上訴人三庄郵局帳戶遭詐騙款 項者（下稱B 截圖），二人所著衣服特徵均相同；佐以何漢 傑證稱：上訴人常穿這件衣服等語，及B 截圖雖未拍得提款 人臉部，惟該提款者右手上臂短袖外露出一截刺青圖樣，而 第一審勘驗上訴人之右手臂，於短袖外亦露出一截刺青；以 及三庄郵局帳戶乃上訴人所申辦，其應無隨意交付他人使用 之理等情，認定提領附表編號一詐欺款項者即為上訴人。又 附表編號一至五所示提領被害人被詐騙款項之時間，係集中 於107 年3月5日至14日間，而上訴人既於同月11日持該提款 卡領款，復無其他事證足徵其將該提款卡交付他人使用，自 堪認持提款卡提領附表編號二至五所示犯罪所得者亦為上訴 人等旨所依憑之證據及理由。且就上訴人否認犯行之其他辯 解，何以不足採信，亦皆於理由內詳為論述、指駁。所為論 斷，俱有卷內資料可資佐證，係合乎推理之邏輯規則，尚非 原審主觀之推測，核與證據法則無違，亦無理由矛盾或不備 ，及調查職責未盡之違法情事。上訴意旨，猶執陳詞，以鄭 有惟所為乃避重就輕之詞，且由其於本案期間，亦有類似手 法施行詐騙遭起訴，更徵其企圖將責任推諉予上訴人，所言
自難採信。又A截圖所示之衣服款式普遍，而B截圖又未拍到 提款人之臉部，自難僅以衣服款式或刺青圖樣相似，逕為上 訴人不利之認定云云，乃係就原審採證、認事職權之適法行 使，及原判決已說明事項，任意指摘為違法，抑或單純為事 實上之爭執，均非適法之第三審上訴理由。
五、刑事訴訟法第163 條已揭櫫調查證據係由當事人主導為原則 ，法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明瞭 仍有待釐清時，始得斟酌具體個案之情形，予以裁量是否補 充介入調查。原審綜合全案證據資料，認定上訴人上開犯行 明確，尚無不明瞭之處，況原審於審判期日，審判長訊問： 「尚有何證據請求調查？」時，上訴人及其原審選任之辯護 人皆答「沒有」，並未聲請調閱鄭有惟之偵查卷宗，及其偵 訊筆錄之錄音、錄影檔，以查明鄭有惟證述之可信性。因上 訴人未聲請調查，且欠缺調查之必要性，原審未就該部分進 行調查，自與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情 形有別，不得據為第三審上訴之適法理由。
六、其餘上訴意旨，經核亦係就原審採證、認事職權之適法行使 ，任意指摘為違法，或就不影響判決本旨之微疵，提出主張 ，抑或非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有不適用何種法 則或如何適用不當之情形，同非適法之第三審上訴理由。綜 上，應認上訴人關於附表編號一至五部分之上訴均不合法律 上之程式，皆予以駁回。
貳、事實欄部分：
按刑事訴訟法第376條第1項各款所定之案件，就經第一審判 決有罪，而第二審駁回上訴或撤銷並自為有罪之判決者，不 得上訴第三審法院，為該條項所明定。原判決就上訴人所犯 事實欄詐欺取財部分，係維持第一審之科刑判決，駁回其 此部分在第二審之上訴，核均屬刑事訴訟法第376條第1項第 4 款所列不得上訴於第三審法院之案件。揆諸前開說明，既 經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人猶對此部 分提起上訴，顯為法所不許，亦併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 5 月 5 日
刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 林 恆 吉
法 官 林 海 祥
法 官 侯 廷 昌
法 官 江 翠 萍
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 5 月 11 日
, 台灣公司情報網