最高法院刑事判決 111年度台上字第2116號
上 訴 人 臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官蔡麗宜
上 訴 人
即 被 告 劉翔義
選任辯護人 蔡清河律師
上列上訴人等因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣
高等法院臺南分院中華民國111年2月9日第二審判決（110年度上
訴字第1308號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署110 年度偵字第
7439號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不 合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人即被告劉翔義經第 一審調查審理後，認定其確有第一審判決書事實欄所記載之 犯行，事證明確，因而論處被告犯民國109年6月10日修正公 布、同年月12日生效施行（下稱修正後）之槍砲彈藥刀械管 制條例第7條第1項之非法製造非制式手槍罪刑（適用刑法第 59條規定，處有期徒刑5年，併科罰金新臺幣【下同】5萬元 ，尚想像競合犯同條例第12條第1 項之非法製造子彈罪）， 並諭知相關之沒收（追徵）。第一審判決後，僅被告明示就 關於量刑部分提起上訴，經原審審理結果，認第一審量刑妥 當，因而駁回被告在第二審之上訴。已詳述憑以認定第一審 量刑並無過重之得心證理由，從形式上觀察，並無足以影響 判決結果之違法情形存在。
二、上訴人等之上訴意旨：
(一)檢察官上訴意旨略以：
1.被告既就第一審判決關於量刑部分提起上訴，則與量刑有關 係之審酌事項「即刑法第57條所列舉之10款事項」（包括從 輕或從重量刑因子），均應視為業已上訴，而為原審審查之 範圍。刑法第57條所列舉之10款事項，與刑法第59條所定「 犯罪之情狀顯可憫恕」之審酌事項相同，二者之差異，僅前 者係在「法定刑範圍內」審酌，後者係「可酌減法定刑」。
足見是否適用刑法第59條之減刑規定，與被告上訴之「量刑 」部分，具有在審判上無從分割之關係。參諸110年6月16日 修正公布、同年月18日生效施行（下稱修正後）之刑事訴訟 法第348 條規定之修正理由略載：「二、惟如判決之各部分 具有在審判上無從分割之關係，因一部上訴而其全部必受影 響者，該有關係而未經聲明上訴之部分，亦應成為上訴審審 判之範圍。」是關於刑法第59條規定之適用，縱未經被告或 檢察官聲明上訴，當然亦應成為原審審判之範圍。原判決因 認檢察官未聲明上訴，遽認本案得否依刑法第59條減輕其刑 ，非原審得以審查之範圍，容有誤解刑事訴訟法第348 條修 正規定之真意，而有過度限縮上訴審審理範圍之違誤。且原 判決既認第一審關於適用刑法第59條規定酌減其刑部分，非 原審審查範圍，理由內卻又認定第一審判決依刑法第59條酌 減被告刑度並無違法之情形，並有理由矛盾之違誤。 2.被告漠視法令禁制，以改造工具非法製造本案槍、彈，該行 為本身對社會治安影響即大，已值非難。被告復未提出其犯 罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般之同情 ，認為確可憫恕，而符合刑法第59條規定之要件。第一審判 決漏未審酌及此，竟依刑法第59條規定酌減其刑，並祇量處 有期徒刑5年，併科罰金5萬元，就有期徒刑之宣告刑部分， 形式上等同量處修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之 非法製造其他可發射金屬或子彈而有殺傷力槍枝罪之法定最 低刑度，顯有判決適用法則不當之違法。原審未予詳查，且 無視檢察官於原審爭執及此，仍逕予駁回被告之上訴，亦有 判決理由不備之違誤。
(二)被告上訴意旨略以：
1.原判決理由載敘：修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1 項之非法製造非制式手槍罪，其法定最低本刑已由有期徒刑 5年提高為7年，其修法目的係因認非制式槍枝普遍具備與制 式槍枝相當之殺傷力，且製造、持有比例高出甚多，提高法 定刑，以遏止製造、持有非制式槍枝進行犯罪。第一審判決 依刑法第59條規定酌減其刑，並量處有期徒刑5 年，併科罰 金5 萬元，形式上實已等同量處修正前之法定最低刑度，對 於被告已相當優惠，實難認為有過重之情等旨。惟就上開宣 告刑何以相當優惠，而不得量處3年6月，理由內並未說明， 有理由不備之違誤。
2.被告接續貫通2 枝槍管，固屬實情，然原判決認定被告上訴 主張第一審判決量刑過重，為無理由乙節，所執「是否意謂 倘若被告又遭人恐嚇，亦欲持本案手槍恐嚇甚至報復傷害他 人？被告製造本案手槍之動機非但難認良善單純，更潛藏莫
大危險，對於社會治安已造成重大危害」等旨，純屬臆測之 詞，亦有不適用法則之違誤。
三、惟查：
(一)按審判筆錄，應於每次開庭後3 日內整理之；審判期日之訴 訟程序，專以審判筆錄為證。刑事訴訟法第45、47條定有明 文。又修正後之刑事訴訟法第348條規定：「（第1項）上訴 得對於判決之一部為之。（第2 項）對於判決之一部上訴者 ，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪 、免訴或不受理者，不在此限。（第3 項）上訴得明示僅就 判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」其修正理由並略載 ：「二、惟如判決之各部分具有在審判上無從分割之關係， 因一部上訴而其全部必受影響者，該有關係而未經聲明上訴 之部分，亦應成為上訴審審判之範圍。…三、為尊重當事人 設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人 僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之 認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併 罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰 所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及 於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審 查範圍。爰增訂本條第三項，作為第二項之例外規定，以資 適用。」可見該條第3項為第2項關於有關係部分之例外規定 ，其修正旨在尊重當事人設定上訴攻防之範圍，並減輕上訴 審審理之負擔，自應優先適用，而不受第2 項之限制。惟刑 罰法規除依不同犯罪構成要件要素，所涵攝相異之可罰性， 而賦與相應之法定刑外，立法者基於刑罰目的及刑事政策之 需要，明文規範加重、減輕、免除法定刑之具體事由，據以 調整原始法定刑，而形成刑罰裁量的處斷範圍，為處斷刑； 法院於具體案件之量刑過程，則從法定刑、處斷刑之範圍內 ，確定其刑罰種類及欲予科處之刑度，而具體形成宣告刑。 刑法第59條酌減其刑之規定，係屬法院裁量減輕事由，影響 於處斷刑之範圍。究其本質，與法院在法定刑、處斷刑之範 圍內，所為關於形成宣告刑之量刑判斷，俱屬與犯罪情狀有 關之科刑事項，而具有不可分之關係。是第一審判決後，倘 檢察官未上訴，祇被告明示就判決之刑一部上訴者，其上訴 效力自及於罪責以外之法院應適用或不應適用刑法第59條規 定之當否。
1.本件第一審判決後，僅被告上訴主張第一審適用刑法第59條 規定酌減其刑後，其最低本刑減為有期徒刑3年6月，第一審 仍判處有期徒刑5年、併科罰金5萬元，尚嫌過重，並說明係 依修正後刑事訴訟法第348 條之規定，明示祇就第一審判決
關於量刑部分提起上訴（見原審卷第19至20頁）。依其上訴 意旨，固係不服第一審關於刑法第57條、第58條宣告刑之量 刑判斷，提起上訴，然揆諸上開說明，原審審判對象仍包括 與科刑事項有關之刑法第59條酌減其刑之裁量判斷。 2.依本件原審審判筆錄之記載，原審檢察官於111 年（審判筆 錄誤植為110年）1月12日審判期日，以言詞主張第一審依刑 法第59條規定酌減被告刑度，有所不當乙節，性質上祇具有 促請法院依職權審查當否之效果。法院審查結果，如認第一 審適用刑法第59條規定違法或不當，固得撤銷改判，但倘認 無違法或不當，理由內縱未更予說明，亦不得任意指為違法 。查本件關於第一審依刑法第59條規定酌減其刑乙節之當否 ，業經原審於審判期日列為爭點，且經被告之原審辯護人於 辯論時略稱：「…被告改造槍枝的動機，係因先前與他人發 生糾紛，憂慮他人加害於己身或家人，而生製造槍枝以求自 衛之想法，被告未進行膛線加工，亦未曾交給他人作為犯罪 工具使用，對社會所生之危害非高，經查獲後亦就其犯行坦 承不諱，…請求考量被告家裡有小孩及母親需要被告的扶養 ，原審（按指第一審）適用刑法第59條減輕其刑並無違誤… 」等語（見原審卷第74頁），並於原審審判長曉諭雙方當事 人「就被告之科刑範圍表示意見及進行辯論」後，經原審檢 察官論告：「被告犯罪情節並無客觀上引起同情之處，被告 犯後坦承犯行，應是刑法第57條量刑考量因素，槍枝有無作 為其他人犯罪使用，這是另外更重刑度之處罰規定，原審（ 按指第一審）適用刑法第59條減輕其刑適用不當」等語（見 原審卷第74頁），及被告之原審辯護人辯護：「有關刑法第 59條規定適用，依最高法院判決有闡述刑法第57條10款因素 可以做為刑法第59條酌減其刑認定依據，槍枝有無作為其他 人犯罪使用，司法院頒布量刑依據裡也作為是否從重量刑依 據，請求作為量刑考量」等語（見原審卷第75頁）。足認第 一審酌減其刑之當否，業經原審於審判期日踐行調查、辯論 程序。原判決事實及理由欄一載敘：第一審判決後，檢察官 並未提起上訴，被告明示僅就第一審判決量刑部分提起上訴 ，是本案審判範圍為第一審量刑妥適與否，關於犯罪事實、 所犯法條及論罪、沒收之認定，均非原審審查範圍，檢察官 雖於原審爭執第一審判決依刑法第59條規定酌減被告刑度不 當，惟檢察官既未上訴，則本案得否依刑法第59條規定減輕 其刑，非原審所得審查等旨（見原判決第1至2頁），說明原 審審查範圍不及於第一審判決依刑法第59條規定酌減其刑之 當否，固有微疵，惟原審既已踐行調查、辯論程序，且其事 實及理由欄四復載敘：第一審已審酌被告明知手槍及子彈亟
具威脅性，且為違禁物，竟漠視國家法令禁制，僅為自保， 即加以製造及持有，對於治安構成一定程度之潛在危險性； 兼衡其犯後坦認犯行之態度，製造槍、彈之數量，暨其○○ 畢業之教育程度，月收入約3萬元，○○、需扶養0歲幼童等 家庭經濟狀況等一切情狀，已審酌被告之犯罪情節、犯罪所 生損害、犯罪後態度、家庭經濟狀況等一切情狀，依刑法第 59條之規定，於法定刑度內裁量，並無違法之情形等旨（見 原判決第2至3頁），堪認實際上業已審判。檢察官上訴意旨 （一）1.主張原審誤解刑事訴訟法第348 條修正規定之真意 ，而有過度限縮上訴審審理範圍之違誤乙節，與原審審判筆 錄之記載不合，並非適法之上訴第三審理由。至原判決上開 理由記載之微疵，依無害瑕疵審查原則，尚不構成撤銷之理 由。
(二)刑罰係以行為人之責任為基礎，而刑事責任復具有個別性， 因此法律授權事實審法院依犯罪行為人個別具體犯罪情節， 審酌其不法內涵與責任嚴重程度，並衡量正義報應、預防犯 罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的之實現，而為適當 之裁量，此乃審判核心事項，故事實審法院在法定刑度範圍 內裁量之宣告刑，倘其量刑已符合刑罰規範體系及目的，於 裁量權之行使無所逾越或濫用，即屬適法妥當，自不得任意 指摘為違法。又刑法第59條規定之酌量減輕其刑，係指犯罪 另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為 即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，即有其適用；此 項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦屬法院 得依職權自由裁量之事項。本件原審就被告上開犯行，業於 審判期日就科刑相關審酌事項依法提示調查，並依序由檢察 官、上訴人及其原審辯護人就科刑範圍為辯論（見原審卷第 73至75頁），其理由復已就刑法第57、58條所列科刑情狀斟 酌記述，兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上未逾越法 定刑度及處斷刑之外部性界限，亦未與罪刑相當原則扞格， 難認有何濫用刑罰其裁量權限或違反內部性界限之違法。且 原判決就被告於原審主張第一審量刑過重，如何無理由乙節 ，並於理由內說明：第一審判決依刑法第59條規定酌減其刑 ，量處有期徒刑5年，併科罰金5萬元，形式上實等同量處修 正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之法定最低刑度，已 給予相當優惠。況被告於原審稱其因遭人恐嚇，而非法製造 本案槍、彈防身，其犯罪動機難認良善，且潛藏危險，對於 社會治安造成重大危害等旨（見原判決第3 頁）。因認第一 審關於酌減其刑及具體形成宣告刑之判斷，既無濫用裁量權 限，亦無被告所指量刑過重之不當，因而駁回被告在第二審
之上訴。所為論斷說明，核乃原審關於量刑裁量職權之適法 行使，亦無理由不備之情形，自不容任意指為違法。檢察官 上訴意旨（一）2.指摘被告如何不符合刑法第59條酌減其刑 規定及理由不備云云，被告上訴意旨（二）1.指原判決未說 明不得量處有期徒刑3年6月之原因，上訴意旨（二）2.謂原 判決駁回上訴所執理由出於臆測，而有理由不備或不適用法 則各云云，或係置原判決所為明白論斷於不顧，或係就屬於 事實審法院量刑裁量職權之適法行使，任持己見再事爭執， 均難認是合法之上訴第三審理由。
四、檢察官或被告以上及其餘上訴意旨，或係就不影響原判決結 果正確性之無害瑕疵，而為指摘，或係就原審量刑職權之適 法行使及已明白說明之事項，任憑己意，異持評價，而再事 爭執，均不能認為適法之第三審上訴理由。應認其等上訴， 違背法律上之程式，均予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 5 月 19 日
刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 王 梅 英
法 官 莊 松 泉
法 官 李 釱 任
法 官 吳 秋 宏
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 5 月 24 日