最高法院刑事判決 111年度台上字第2113號
上 訴 人 馬益民
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院中華民國110年11月25日第二審判決（110年度上訴字第1015號
，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第29318、109 年
度偵字第3060、3081號、109年度毒偵字第286號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人馬益民上訴意旨略以：
(一)卷內除其與證人李承翰間在民國107 年11月26日16時38分至 16時44分之LINE對話客觀證據外，並無同日14時許第二級毒 品甲基安非他命交易前之其他證據或自白，可證明其與證人 李承翰有事先約定以新臺幣（下同）1 萬元購買甲基安非他 命10公克，係其將原供自己施用之少量安非他命部分轉讓予 李承翰，李承翰後來主動將該10 公克甲基安非他命之對價1 萬元交其收受，其實無販賣牟利意圖，應僅是轉讓或幫助施 用第二級毒品；原判決認定其事前有與李承翰議定交易之價 金，論其以販賣第二級毒品罪，有證據上理由矛盾之違法。(二)檢察官固係於其坦認販賣甲基安非他命予李承翰之犯行後， 問其毒品來源，其答以「是跟阿寶買的，阿寶就是潘昭鋒」 ，但接著又問：「最後一次跟阿寶買海洛因還是安非他命？ 」其答稱：「海洛因，是108年12月1日凌晨買到的」，是檢 察官應係就其身上之毒品即108年12月4日施用之毒品海洛因 、甲基安非他命之來源為訊問。原判決既誤認「未見檢察官 有訊問被告身上毒品之來源」，且錯誤論斷其「理當知悉檢 察官訊問者係關於其所涉販賣第二級毒品之來源」，所為論 斷有與卷證不符之情形。另其及辯護人就李承翰於原審否認 認識綽號「小陳」之毒品上游後，即認李承翰既否認有「小 陳」之人，那很有可能毒品上游就是李承翰自己，並請將李
承翰送辦，及請求傳喚證人李承翰之女友林軒葶以證明本件 所販賣毒品之上游就是李承翰自己。原判決誤解其聲請傳喚 林軒葶之待證事實為「李承翰與被告確於案發前數日有外出 去找綽號『小陳』之男子」，致錯誤論斷因「小陳」之真實 姓名年籍均不詳，無證據足認上訴人之指述而查獲毒品之來 源，並認無傳喚林軒葶之必要，自有應調查之證據而未予調 查之違法。
(三)其本件犯行所造成危害社會之程度及其主觀惡性等犯罪情狀 ，對照減輕其刑後之販賣第二級毒品罪之法定最低本刑仍為 3年6月以上有期徒刑之重刑，情輕法重而顯可憫恕，應有刑 法第59條酌減其刑規定之適用。至其遭判刑確定後，即不應 再受行政裁罰，持有子彈犯行已經判決確定，如再科處罰金 刑，構成重複處罰，可否免除科以罰金之處分。三、惟查：原判決維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品、未經 許可持有子彈各1 罪刑，及為相關沒收等宣告之判決，駁回 其在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。 就販賣第二級毒品部分，對如何認定：上訴人之自白，有李 承翰之證詞、其與李承翰間之LINE對話及其他卷內相關資料 可佐，與事實相符，可以採信；其有意圖營利販賣第二級毒 品之犯意與犯行；均依據卷內資料予以說明。
四、依原審審判筆錄之記載，李承翰於原審中證述不認識上訴人 所稱毒品之上游「小陳」後，對該證詞上訴人答以：「毒品 是他（李承翰）帶我去榮總跟一個叫『小陳』的人買的，他 現在說不認識『小陳』，因為我錢是交給他，他下了車後隔 了5 至10分鐘回來車上，拿了一包東西給我，我現在懷疑是 不是沒有『小陳』這個人，而是他把東西賣給我的」、「當 天我到他住處去時，他女友也在現場，都在家，我跟我上游 聯繫後聯繫不到，他跟我說有28000 的毒品，我不可能跟他 出去之後就憑空出現那一兩個東西，既然他說沒有『小陳』 這個人，那是不是東西就是他賣給我的，這過程他女朋友也 知道，只是他女朋友也沒去。」辯護人答以：「證人認為沒 有『小陳』那件事，那很有可能就是如被告所述，上游來源 其實就是李承翰自己，這部分送請偵辦。」審判長問：「尚 有何證據請求調查？」上訴人答：「請求傳喚證人的女友」 、「……請求傳喚證人女友，安非他命確實是他（李承翰） 帶我去跟小陳，不然就是他自己賣給我的」等語。足見上訴 人供述本件毒品上游來源是「小陳」一情，已經李承翰否認 有其事，而依上訴人所稱李承翰帶其去榮總跟「小陳」購買 毒品之過程，上訴人係將錢交付李承翰，由李承翰下車，隔 5 至10分鐘後才回車上，拿了一包東西給上訴人，顯見上訴
人並未與「小陳」之人碰面，而李承翰下車究係向「小陳」 或另有他人取得本件之毒品，上訴人顯未親自目擊，且李承 翰女友林軒葶自始未隨同上訴人及李承翰至榮總購毒，自無 從了解本件毒品究向何人及如何購入，而上訴人及其辯護人 所陳述「我現在懷疑是不是沒有『小陳』這個人，而是他（ 李承翰）把東西賣給我的」之語，顯係於李承翰未附和上訴 人所指述毒品來源情節後，所為不確定之主觀懷疑，而李承 翰何以否認認識「小陳」之原因多端，難認必可連結李承翰 本人即係本件毒品真正來源。至上訴人請求傳喚林軒葶所述 「請求傳喚證人女友，安非他命確實是他（李承翰）帶我去 跟小陳，不然就是他自己賣給我的」之語，其中「安非他命 確實是他（李承翰）帶我去跟小陳」一語係客觀待證事實， 至於「不然就是他自己賣給我的」部分則係上訴人主觀懷疑 ，原判決以該客觀事實部分為上訴人聲請傳喚林軒葶之待證 事實為該論述之依據，並無與卷證不符之情形，而該主觀懷 疑事實，亦非林軒葶所得知悉。原判決就上訴人於原審改稱 之毒品來源係「小陳」一節，敘明並無證據足以證明係屬真 實，且無傳喚林軒葶之必要，並無不合。上訴意旨（二）認 原判決有與卷證不符及應調查之證據而未予調查之違法，係 憑己見，任意指摘，非上訴第三審之合法理由。五、刑法第59條之酌減其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引 起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始 有其適用。原判決敘明上訴人販賣第二級毒品之犯行，經依 修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑後 ，刑度相較原本之法定刑，已減輕甚多，認此犯罪之情狀， 無客觀上足以引起一般同情，認即予宣告法定最低度刑，猶 嫌過重之情形，未適用刑法第59條規定酌減其刑，屬法院職 權裁量之範圍，尚難指為違法。至非法持有子彈部分併科之 罰金刑，係槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項所定必要併 科之法定刑罰，非屬行政罰，原判決維持第一審所為併科罰 金之量刑，於法亦無不合。
六、原判決從形式上觀察，並無違背法令之處。上訴意旨置原判 決之論敘於不顧，徒就部分犯罪為事實上之爭辯，並對原審 採證認事、量刑及其他裁量之職權行使，及已說明之事項， 以自己之說詞，任意指摘，與首述法定上訴要件不符其上訴 違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 5 月 4 日
刑事第六庭審判長法 官 李 英 勇
法 官 楊 智 勝
法 官 吳 冠 霆
法 官 邱 忠 義
法 官 洪 兆 隆
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 5 月 6 日