最高法院刑事判決 111年度台上字第2112號
上 訴 人 黃琴隆
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣高
等法院臺南分院中華民國110年12月30日第二審判決（110年度上
訴字第643號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108年度偵字第19
629號、109年度偵字第6604號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件經原審審理結果，認定上訴人黃琴隆有如其事實欄（下 稱事實欄）所載犯行，因而：㈠撤銷第一審關於如其附表（ 下稱附表）一編號1、3所示部分之科刑判決，改判仍依想像 競合犯規定，分別從一重論處上訴人犯民國109年6月10日修 正公布、同年月12日施行前（下稱修正前）槍砲彈藥刀械管 制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改 造槍枝罪刑（想像競合犯同條例第12條第4 項非法持有子彈 罪，依同條例第18條第4項規定減輕其刑，宣處有期徒刑1年 6 月，併科罰金新臺幣〈下同〉3萬元）；修正前同條例第8 條第5項、第1項之非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝未遂 罪刑（想像競合犯同條例第12條第1 項之非法製造子彈罪， 依刑法第25條第2項規定減輕其刑，宣處有期徒刑4年，併科 罰金10萬元），以及諭知罰金如易服勞役之折算標準與相關 沒收。㈡維持第一審關於附表一編號2 所示論處上訴人犯修 正前同條例第8條第1項之非法製造可發射子彈具殺傷力之槍 枝罪刑（處有期徒刑5年4月，併科罰金10萬元），以及諭知 罰金如易服勞役之折算標準與相關沒收部分之判決，駁回上 訴人關於此部分之第二審上訴。㈢就撤銷改判與上訴駁回所 處之有期徒刑及併科罰金部分，合併定應執行有期徒刑6 年 、併科罰金20萬元，暨諭知罰金如易服勞役之折算標準。已 詳敘其憑以認定的證據及得心證之理由，且其所為論斷，俱 有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無足以影響其
判決結果之違背法令情事存在。
三、上訴人上訴意旨略以：
㈠上訴人係為改造槍枝，而接續於108年8至10月間購買附表二 編號2、3所示之槍枝（依序下稱B槍、C槍），並經由真實姓 名不詳之網路通訊軟體「微信」暱稱「敏兒」者教導，以扣 案之鑽臺貫穿B槍之槍管及C槍另附之金屬管，其係以單一犯 意同時改造B槍及C槍，應成立製造槍枝單純1 罪。原判決誤 認上訴人先後製造B槍、C槍，因認其犯意個別，行為不同， 應予分論併罰，有適用法則不當之違誤。
㈡上訴人持有附表二編號1所示槍枝（下稱A槍）之時間甚為短 暫，且於偵查及審理中自白犯罪，並供出A 槍之來源、去向 ，因而查獲綽號「勇仔」（林○勇）、「胖胖」（李○育） ，可見其犯罪情狀顯可憫恕，縱處以所犯持有具殺傷力槍枝 罪之法定最低度刑即3 年有期徒刑，仍嫌過重，應符合刑法 第59條酌減其刑之規定。原判決未適用上開規定對上訴人酌 量減輕其刑，有適用法則不當之違誤。
㈢上訴人雖改造及持有槍枝、子彈，然持有之時間甚短，犯罪 情節尚屬輕微。又原判決所認定之犯罪情節，明顯輕於第一 審判決。原判決就上訴人持有A槍、製造C槍未遂犯行，分別 量處有期徒刑1年6月、4年，以及就製造B槍犯行，維持第一 審所處有期徒刑5年4月，並合併定應執行有期徒刑6 年，其 所為量刑及酌定應執行刑，均屬過重，有違反不利益變更禁 止原則、比例原則及罪刑相當原則之違法。
四、本院查：
㈠證據的取捨、證據的證明力及事實的認定，都屬事實審法院 裁量、判斷之職權；如其此項裁量、判斷，並不違反客觀存 在的經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法 第155條第1項規定甚明。且既已於判決內論敘其何以作此判 斷的心證理由者，即不得單憑主觀，任意指摘其為違誤，而 據為提起第三審上訴的合法理由。
原判決主要係依憑上訴人於警詢、檢察官訊問及第一審、原 審審理時所為不利於己部分之供述，並佐以槍彈鑑定報告、 改造工具等證據資料，認定上訴人有前揭非法持有及改造槍 枝、子彈犯行。並就不採上訴人於原審審理時所持其係同時 改造B槍及C槍，應成立製造槍枝單純1 罪之辯解，說明、指 駁：
上訴人係於108年9月間、10月間，分別在「武星級生存遊戲 專賣店」購入B槍，以及在拍賣網站購買C槍，時間相隔有 1 月之久。又上訴人自承因C 槍槍管的洞太小，向「敏兒」反 應，才依「敏兒」建議，鑽通另一支槍管，用以換裝原來孔
洞太小之槍管等情，可見上訴人係因C 槍槍管孔洞太小，始 另行起意改造，此與其所述以鑽臺、鑽尾等工具將槍管內之 阻鐵貫通、換裝金屬撞針之方式改造B 槍，難認有何關聯。 上訴人辯稱：其係基於單一犯意同時改造B槍、C槍云云，不 能採取等旨。
稽之上訴人於警詢、檢察官訊問及第一審審理時，就改造 B 槍、C槍之犯罪事實，均坦承不諱，並供稱：其於買得B槍後 ，有鑽通槍管、改造成金屬撞針等語，可見與改造C 槍過程 顯然有異，且未供述其係同時改造B槍及C槍。原判決因認上 訴人係分別改造B槍、C槍，自有所本。且此係原審採證認事 職權行使之事項，既無違經驗法則與論理法則，不得任意指 為違法。
㈡刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原 因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律 上別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，認即予以宣告法定 最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。至被告之家庭情況、犯 罪動機、目的等犯罪情節，以及犯罪後態度等事項，僅屬刑 法第57條所定在法定刑範圍內量刑時應予審酌之事項，苟非 其犯罪具有特殊原因、環境或背景，在客觀上足堪憫恕者， 尚難適用刑法第59條酌量減輕其刑之規定。是否適用上揭規 定酌量減輕其刑之認定，係屬法院得依職權裁量之事項，倘 其裁量權之行使，並無濫用情形，即不得任意指為違法。又 刑之量定及執行刑之酌定，屬事實審法院得依職權裁量之事 項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條所列各款 事項，並未逾越法定範圍或未濫用其職權，即不容任意指為 違法。
經查：
⒈原判決說明：具有殺傷力之槍彈對於人身安全及社會治安具 有高度危險性，上訴人非法持有、製造槍彈之數量甚多，並 無足以引起一般人同情之犯罪情狀顯可憫恕之情形，無適用 刑法第59條之餘地等旨。
以上訴人所犯前述非法持有槍枝、製造槍枝罪之法定最低本 刑分別為3年、5年有期徒刑，上訴人於持有A槍及子彈後1個 月左右，隨即購買B槍、C槍，並以不同方式進行改造，對社 會治安之危害甚大，犯罪情節非輕，已難認有顯可憫恕，而 認有科以最低度刑仍嫌過重之情形。尤以非法持有槍枝、非 法製造槍枝未遂部分，經分別依槍砲彈藥刀械管制條例第18 條第4項、刑法第25條第2項規定，予以減輕其刑後，所得處 之最低度刑為有期徒刑1年6月、2年6月，均無特殊堪予憫恕 之處。原判決未適用刑法第59條規定酌減其刑，依上開說明
，自屬適法。
⒉原判決審酌上訴人非法持有殺傷力之A 槍及子彈，未久即著 手製造B槍，進而製造C槍未遂（製造子彈既遂），對社會治 安帶來相當程度威脅及潛在危險，兼衡上訴人並無違反槍砲 彈藥刀械管制條例之相關前案紀錄，考量其持有、製造槍枝 子彈之時間、種類、數量等情狀，就事實欄一、㈠所示部分 ，宣處有期徒刑1年6月，併科罰金3 萬元；就事實欄一、㈢ 所示部分，宣處有期徒刑4 年，併科罰金10萬元；就事實欄 一、㈡所示部分，維持第一審所處有期徒刑5年4月，併科罰 金10萬元；暨就撤銷改判及上訴駁回所處有期徒刑部分，定 應執行有期徒刑6 年，併科罰金20萬元。原判決所為量刑及 酌定應執行刑，客觀上既未逾越法定刑度之範圍，又未有濫 用裁量權的情形，且無違背公平正義、責罰相當等原則，自 不得任意指為違法。又原判決就撤銷改判之事實欄一、㈠、 ㈢部分及事實欄一、㈠、㈡、㈢，所處之有期徒刑及酌定之 應執行刑，均輕於第一審所處、酌定之有期徒刑1 年8月、5 年8 月及7年2月，自無違反不利益變更禁止可言。上訴意旨 泛指：原判決量刑違反罪刑相當、比例原則及不利益變更禁 止原則云云，自非適法之第三審上訴理由。
五、綜上，本件上訴意旨，或係置原判決所為明白論斷於不顧， 或對於事實審法院取捨證據、量刑裁量職權適法之行使，任 意指為違法，核與法律規定得為上訴第三審理由之違法情形 ，不相適合。揆之首揭說明，應認本件上訴均為違背法律上 之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 5 月 26 日
刑事第五庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 周 政 達
法 官 吳 淑 惠
法 官 錢 建 榮
法 官 林 孟 宜
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 6 月 6 日