最高法院刑事判決 111年度台上字第2110號
上 訴 人 徐煌彬
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院臺中分院中華民國110年12月22日第二審判決（110年度上訴字
第1964號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110 年度偵字第5469
、5470、7670、10834、11147、13148、13678號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、原判決關於其附表一編號4 所示未經許可寄藏非制式手槍罪 刑及其附表一編號1至3主文欄所示關於宣告沒收及追徵犯罪 所得部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料， 本於事實審法院之推理作用，認定上訴人徐煌彬有如其事實 欄二所載未經許可同時寄藏具有殺傷力之非制式手槍1 支、 制式子彈8顆及非制式子彈2顆之犯行，因而撤銷第一審關於 其附表一編號4 罪刑部分之判決，改判仍依想像競合犯關係 從一重論上訴人以未經許可寄藏非制式手槍罪（累犯），量 處有期徒刑5年1月，併科罰金新臺幣（下同）5 萬元，並諭 知罰金如易服勞役，以1千元折算1日；暨認定上訴人因犯如 原判決附表一編號1至3所示之販賣第二級毒品合計3 罪（即 原判決事實欄一之㈠至㈢所載），其犯罪所得分別為2萬5,0 00元、2萬5,000元及1,000 元，因而維持第一審依刑法第38 條之1第1項、第3項規定，分別於其附表一編號1至3 所示各 罪之主文項下宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額部分之判決，而駁回上訴人對於 沒收部分在第二審之上訴，已詳述其所憑證據及認定之理由 （上訴人於警詢、偵查、第一審及原審均坦承本件犯行不諱 ）。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀 察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。二、上訴意旨略以：
㈠上訴人自警詢時起即自白並供述本件扣案槍、彈來源為洪建 智明確，故本件應有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項減 免其刑規定之適用，詎原審不予採納，復未將扣案槍枝送請 鑑定其上有無洪建智之指紋，以查明上訴人所述是否屬實， 遽為不利於上訴人之認定，自屬可議。
㈡原判決認定本件上訴人販賣第二級毒品部分之犯罪所得為 5 萬1,000元，然上訴人已於偵查中自動繳交5萬元，自不應再 宣告將其上開犯罪所得沒收及追徵。詎原審猶維持第一審判 決關於上開犯罪所得沒收及追徵部分之宣告，無異是雙重剝 奪上訴人之財產，殊有未合云云。
三、惟證據之取捨與事實之認定，均為事實審法院之職權，苟其 採證認事，並不違背經驗及論理法則，即不容任意指為違法 ，而執為適法之第三審上訴理由。本件上訴人對於扣案槍、 彈來源，雖供述係受洪建智委託交付保管云云。然原判決已 說明洪建智於偵查中已堅詞否認扣案槍、彈為其所有，亦未 曾委託上訴人保管；證人李泰祥亦否認曾目睹洪建智有交付 槍、彈予上訴人等語。嗣洪建智因上訴人上開供述經臺灣臺 中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官偵查後，復以其犯 罪嫌疑不足而為不起訴處分確定，亦有卷附上述檢察官不起 訴處分書及臺灣高等檢察署臺中檢察分署再議處分書可稽， 是本件尚無因上訴人之供述而有使偵查機關查獲其槍、彈來 源之情形，自不得依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項規 定減免其刑等旨綦詳。核原判決此部分所為之論斷，核與卷 內相關證據資料尚無不合。又上訴人及其辯護人在偵審中均 未聲請將本件扣案槍、彈送請鑑定其上有無洪建智之指紋， 且於原審審判期日陳稱：並無其他證據請求調查云云（見原 審卷第97頁）。乃其於上訴法律審之本院後，始提出上述聲 請鑑定之證據方法，並據以指摘原判決有應調查之證據而未 予調查之違法，自非依據卷內訴訟資料執為指摘之合法上訴 第三審理由。
四、按刑法第38條之1第1項、第3 項規定：犯罪所得，屬於犯罪 行為人者，沒收之。沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。又可為證據或得沒收之物，得扣押 之。為保全追徵，必要時得酌量扣押犯罪嫌疑人、被告或第 三人之財產。對於應扣押物之所有人、持有人或保管人，得 命其提出或交付。依本法所為之扣押，具有禁止處分之效力 ，不妨礙民事假扣押、假處分及終局執行之查封、扣押。扣 押物未經諭知沒收者，應即發還。但上訴期間內或上訴中遇 有必要情形，得繼續扣押之。沒收物，由檢察官處分之。刑 事訴訟法第133條第1項、第2項、第3項、第6項、第317條及
第472 條亦分別定有明文。是被告自動繳交其犯罪所得予偵 查機關扣押，僅係檢察官於判決確定前對犯罪所得之保全措 施，並於扣押後移由偵查機關保管占有，迄判決諭知沒收扣 押物確定時，始由檢察官處分並歸入國庫。倘扣押物並未經 確定判決諭知沒收，則予發還，自不生被告自動繳交犯罪所 得予偵查機關扣押以後，嗣後未經發還又再執行沒收追徵被 告扣押物以外之其他財產，而有重複執行沒收情事。卷查， 上訴人因本件販賣第二級毒品，已於民國110年4月30日由其 胞兄徐嘉祿代為繳納犯罪所得5 萬元扣押等情，有卷附上訴 人及徐嘉祿訊問筆錄、被告∕第三人自動繳交犯罪所得通知 書、臺中地檢署扣押物品清單、贓證物款收據影本可稽（見 偵字第5469號影卷㈢第11至29頁）。本件原判決事實欄一之 ㈠至㈢認定上訴人犯如其附表一編號1至3所示之販賣第二級 毒品合計3罪，其犯罪所得分別為2萬5,000元、2萬5,000 元 及1,000 元，既依法分別於其各罪項下諭知「未扣案」之犯 罪所得2萬5,000元、2萬5,000元及1,000 元沒收，於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，於法並無違 誤。而上訴人或其胞兄代為繳交扣押之犯罪所得5 萬元，既 未經諭知沒收，依法即應予發還，自無上訴人上訴意旨所云 重複執行沒收之違法可言，上訴意旨執此指摘原判決不當， 依上述說明，要屬誤會，同非適法之第三審上訴理由。五、綜上，本件上訴人上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判 決究有如何違背法令之情形，徒就原審採證認事職權之適法 行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，徒憑己見，再事 爭執，暨以誤解法律之詞，任意指摘原判決違法，顯與法律 規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合；揆之首揭說 明，上訴人就原判決關於其附表一編號4 所示未經許可寄藏 非制式手槍罪刑及其附表一編號1至3主文欄所示關於宣告沒 收及追徵犯罪所得部分之上訴，均為違背法律上之程式，應 併予駁回。
貳、原判決關於其附表一編號1至3所示販賣第二級毒品合計3 罪 之罪刑及其附表一編號1至4所示宣告犯罪所得以外之其他沒 收部分：
一、按上訴書狀應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴 後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三 審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以 判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項及第395 條後段分別 規定甚明。
二、本件上訴人因犯如原判決附表一編號1至4所示販賣第二級毒 品、未經許可寄藏非制式手槍等罪案件，不服原判決，於11
1年1月11日具狀向本院提起上訴，依其嗣後補具之刑事上訴 理由狀，僅就原判決關於其附表一編號4 所示未經許可寄藏 非制式手槍罪刑及其附表一編號1至3主文欄所示販賣第二級 毒品共3 罪其中關於宣告沒收及追徵犯罪所得部分敘述上訴 之理由，其他關於原判決附表一編號1至3所示販賣第二級毒 品合計3罪之罪刑及其附表一編號1至4 所示宣告犯罪所得以 外之其他沒收部分則付之闕如，迄今逾期已久，於本院未判 決前仍未就上開部分敘明其上訴理由，依上開規定，其對於 此部分之上訴均非合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。中 華 民 國 111 年 5 月 5 日
刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 林 靜 芬
法 官 蔡 憲 德
法 官 朱 瑞 娟
法 官 林 英 志
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 5 月 11 日