最高法院刑事判決 111年度台上字第1877號
上 訴 人 侯清雄
賴建州
廖培志
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等
法院臺中分院中華民國110年12月16日第二審判決（110年度上訴
字第1694號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第167
66、16767、16768號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人侯清雄、賴建州、廖培志（ 下稱上訴人等）之犯行均已明確，因而維持第一審依行為時 毒品危害防制條例第4條第3、4項、第17條第1項（原判決附 表一編號6至9侯清雄部分，及賴建州部分）、第17條第2 項 ，及刑法第55條想像競合犯規定，論處上訴人等單獨或共同 犯販賣第三級毒品罪刑（侯清雄共10罪，賴建州及廖培志各 4 罪，均處有期徒刑，並依法定其應執行刑）及宣告沒收（ 追徵）之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴。從形式上觀 察，並無判決違法情形存在。
三、上訴人等上訴意旨略以：
㈠侯清雄部分：
1.侯清雄所犯10罪，有4次因供出上手而遞減其刑，餘6次則係 以相同手法反覆實施，販賣金額僅在新臺幣（下同）500 至 600 元之間，情節輕微；且定執行刑時，以多數犯罪責任遞 減原則（隨罪數增加遞減其刑罰）即足以評價侯清雄之不法 。又侯清雄係出於幫助家中經濟，始因一時失慮而誤觸刑典
；獲案後已配合檢警、供出上手，坦承犯行，犯後態度良好 ，已有悔悟。原審未審酌上情及其犯罪情節，所定執行刑有 期徒刑5年，顯不符比例原則，而有適用法則之違法。 2.侯清雄販毒數量非鉅，情節及惡性非重；觀其前述之犯罪動 機並可見非惡劣之人；加以現有正當工作，再無不良犯行， 更已計畫重回校園，縱經自白減輕，刑期仍屬過重。原審未 審酌法重情輕，堪以憫恕，而認無刑法第59條之適用，於法 未合。
3.侯清雄於5年之內未曾受有期徒刑之宣告，因本案羈押逾4月 後，已有警惕而不敢再犯，家中並有父母待侯清雄照顧。原 審未審酌法重情輕，堪以憫恕，而認無緩刑之適用，判決亦 屬違法。
㈡賴建州部分：
1.綜合賴建州之陳述、承辦員警葉宇晨之證述、卷附之警方偵 查報告及警方之偵查作為，可知警方原僅懷疑賴建州可能為 「微信」暱稱「韓吉」之人，尚無確切之證據得為合理懷疑 。亦即，警方就賴建州是否已有販賣毒品行為？於何時、地 等具體犯罪事實，均無所悉；係因賴建州到案後，主動供承 其在「微信」上刊登販賣毒品廣告訊息，更進一步供述有在 原判決附表一編號5 之時、地販賣毒品，警方始因而查獲， 合於自首要件。原審為相反之認定，自有適用法則不當之違 法。
2.賴建州4次販賣毒品之交易金額在500元至3000元之間，價低 量微，顯非藉此牟取暴利，情節較販售大量鉅額毒品、嚴重 危害國人身體健康之大盤交易者，顯較輕微。又賴建州僅單 純幫忙持送毒品，從中賺取微薄利益，而為工具角色，非掌 控毒品之人；且犯罪時間不長，年紀尚輕，坦承犯行，已有 悔悟，並有妻、子待照顧。原審未審酌上情，依刑法第59條 規定酌減其刑，尚有未洽。
㈢廖培志部分：
1.廖培志係因被侯清雄、賴建州威逼利誘，心生畏懼；且因侯 、賴2 人知悉廖培志住處，深怕其等做出不可理喻之事，導 致於偵查庭做出錯誤判斷，揹上所有不實指控。當時廖培志 聽從兩位當事人，介紹使用毒品者給賴建州認識，並不清楚 他們是否有在做交易，也不清楚為何跟廖培志有關；隱約記 得賴建州請廖培志幫忙在地檢署講話，廖培志怕被找麻煩才 答應，現在回想，實屬不該，已有悔意。
2.廖培志現就學中，並有意報考大學夜間部，學習一技之長。 本案行為時年紀尚輕，社會經驗不足，致做出遊走法律邊緣 之事，感到遺憾，請給予悔改機會。
四、惟按：
㈠刑法第62條所謂發覺，並非以有偵查犯罪權之機關或人員確 知其人犯罪無誤為必要；若有確切之根據，足以對其發生嫌 疑，即得謂為已發覺。經查，賴建州於原審主張109年4月26 日之犯罪（本院按：即原判決附表一編號5 ）合於自首要件 。原審經調查後為相反之認定，已敘明其理由，略謂：本案 係警方於執行網路巡邏時，發現「微信」上暱稱「韓吉」之 人於朋友圈公開刊登「需要咖啡找我，絕對讚不打槍，包軌 ！！！」及「水蜜桃，強勢回歸1：6!!!買5送1買10送3以此 類推，還不趕快找我解渴」等疑似販賣毒咖啡包之廣告訊息 ；經查知「韓吉」為賴建州，並於109年4月26日通知到案說 明後，賴建州坦承「韓吉」為其本人使用，內容係推銷毒咖 啡包之意思。顯然警方於通知賴建州到案前，依偵查所獲情 資，已有確切之根據能客觀而合理懷疑賴建州販賣毒品；警 方縱未立即確知賴建州販毒之對象、時地，但由「微信」上 之販賣毒咖啡包廣告，已有確切之根據得為合理之可疑等語 （見原判決第15、16頁）。亦即賴建州到案前，警方雖不確 知其販賣何種類之毒品及其具體時間、對象等，然由上開網 路上之廣告訊息，已合理懷疑賴建州實行毒品之販賣，則原 判決認警方於網路巡邏時發覺涉及毒品販賣，經查知係賴建 州刊登進而通知其到案，認警方已有確切之根據，而與自首 之要件不符。核其論斷、說明，於法並無不合。賴建州上訴 再為指摘，係就屬於原審認定事實之職權合法行使，重為爭 執，並非合法之上訴第三審理由。
㈡刑法第59條之適用，必其犯罪之情狀在客觀上足以引起一般 同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有適用 餘地；且適用與否，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事 項，未依該規定減輕其刑，除有違法或濫用情事，自不得執 為提起第三審上訴之理由。本件原審駁回侯清雄及賴建州適 用刑法第59條之請求，已詳述其理由，略以：侯、賴2 人明 知毒品之危害，為牟私利仍予販賣，殘害國民身心健康，嚴 重破壞社會秩序，惡性難謂輕微；且利用網路販賣毒品，對 於毒品之流通與氾濫影響非輕；2 人犯罪時雖甫滿18歲，仍 為圖暴利鋌而走險，顯見觀念偏差，自制力低，守法意識薄 弱，實非僅因涉世未深、誤罹刑典。況2 人經依前述規定減 輕甚至遞減其刑後，相較原本之法定刑，已減輕甚多，足使 其受適當刑罰制裁；再綜觀其等販賣毒品之情狀、交易金額 及數量，當無使一般人認為失之過苛，有情輕法重而堪憫恕 之情；至於2 人坦承犯行、犯罪之動機、手段、對象、獲利 非豐，或各別陳述之家庭狀況、經濟、就學、工作等各節，
僅係法定刑內從輕科刑之標準，與犯罪是否具特殊之原因與 環境在客觀上足以引起一般人之同情、有無可憫恕之事由無 涉，不得據為刑法第59條酌量減輕之理由等語（見原判決第 16至18頁）。核其論斷，並無濫用裁量權限或侯清雄、賴建 州所指漏未審酌之違法情形，自不能指為違法。 ㈢數罪併罰合於定刑規定者，其執行刑之酌定，係事實審法院 得依職權裁量之事項，倘其酌定之刑並未逾越法律所規定之 範圍（即裁量權行使之外部性界限），亦未違反比例、公平 及罪刑相當原則（即裁量權行使之內部性界限）者，即不得 任意指為違法，而執為上訴第三審之適法理由。關於侯清雄 部分執行刑之酌定，原判決係以第一審衡酌侯清雄之人格、 所犯各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、 空間之密接程度，刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生 痛苦程度隨刑期而遞增，並考量復歸社會之可能性，經整體 評價後，定其應執行刑為有期徒刑5 年，認為前述定刑為適 當，而予維持（見原判決第19頁）。且侯清雄所犯10罪之宣 告刑合計為有期徒刑30年6月，各罪之最長期刑為有期徒刑4 年，原判決在前述範圍內定刑，合於刑法第51條第5 款規定 ，且已從低定刑。核其論斷、說明，於法並無不合，亦無濫 用裁量職權之違法情事。侯清雄上訴關於此部分之指摘，係 就屬於原審職權裁量之合法行使，重為爭執，並非適法之上 訴第三審理由。
㈣緩刑之宣告，應合於刑法第74條第1、2項所定條件，並須有 可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，此屬法院 裁判時得依職權裁量之事項，當事人不得以原審未諭知緩刑 指為違背法令。又避免短期自由刑之流弊係緩刑目的之一； 我國刑法第74條第1項規定，係以受2年以下有期徒刑、拘役 、罰金之宣告，為緩刑之主要條件，而非以犯罪之類型或犯 罪之法定刑輕重為其基礎；且因我國緩刑規定，係由法院宣 示其所宣告刑，於一定期間內暫緩其執行，而非「暫緩其刑 之宣告」。則所謂受刑之宣告，應指最終應執行之刑而言。 依此，於同一審判程序受審判之被告，不論所犯係一罪而經 法院諭知單一之宣告刑，或係得併合處罰之數罪並經法院諭 知複數之宣告刑，當宣告刑為有期徒刑時，各宣告刑或所定 之執行刑，均應在2 年以下，否則即與法定緩刑之要件不合 ，亦有違前述緩刑之目的。原審就侯清雄宣告緩刑之請求， 以本案對其宣告之執行刑逾有期徒刑2 年，認與刑法第74條 第1 項規定之緩刑條件不合，而予駁回（見原判決第18頁） 。於法尚無不合。侯清雄上訴再予爭執，難謂合法。 ㈤廖培志前述上訴之主張，並未依卷內證據資料具體指摘原判
決有如何之違法，並非合法之上訴第三審之理由。五、綜上說明，上訴人等之上訴均違背法律上之程式，俱應予駁 回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 5 月 5 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒
法 官 王 敏 慧
法 官 李 麗 珠
法 官 林 瑞 斌
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 5 月 10 日