最高法院刑事判決 111年度台上字第1856號
上 訴 人 范堯丞
選任辯護人 陳俊隆律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法
院中華民國110 年12月29日第二審判決（110 年度上訴字第2964
號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109 年度偵字第25699 號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審經審理結果，認為上訴人范堯丞有如原判決事實欄 所載違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行明確，因而維持第一審 依想像競合犯之例，從一重論處上訴人犯非法寄藏手槍罪刑 ，及諭知相關沒收之判決，駁回其在第二審之上訴，已載敘 其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，有卷存 資料可資覆按。
三、上訴意旨略以：
㈠依第一審勘驗「現場密錄器」筆錄附件畫面截圖所示，證人 即員警黃華民在搜索之前，尚無相當理由懷疑上訴人持有槍 枝，自不得以現行犯予以逮捕，而其既無權逮捕上訴人，則 逕撥開上訴人斜肩背包，抽出口袋內之槍枝，已屬違法搜索 。又縱認黃華民於搜出本案槍枝前得合法逮捕上訴人，惟綜 觀全卷，並無證據顯示其從上訴人口袋中搜出本案槍枝前， 即有以上訴人為持有槍枝之現行犯，而予以逮捕之意，則其 搜索行為已逸脫附帶搜索所欲達到保全執行人員人身安全及 防止受被拘捕人湮滅罪證之目的，對上訴人之隱私權已造成 不合理之侵害，亦屬違法搜索。
㈡本件扣案槍彈及照片、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及收 據，以及內政部警政署刑事警察局鑑定書等衍生證據屬違法 搜索，經依比例原則及法益權衡後，不具證據能力。
㈢原判決關於黃華民是否有相當理由相信上訴人為現行犯，基 於逮捕上訴人之決意而對之發動附帶搜索，抑或先違法發動 搜索，嗣確認上訴人口袋中物品確為槍枝後才決意逮捕之事 實未予詳查，理由相互矛盾，有應於審判期日調查之證據而 未予調查及理由不備之違法。
㈣上訴人持有槍枝並未以之犯罪，未對他人或社會秩序產生危 害，且犯後坦承犯行，態度良好，僅抗辯違法搜索，原審所 為量刑，高於他案，除有礙於特別預防目的外，亦不符合比 例及罪責相當原則。
四、惟查：
㈠犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審 法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法 則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155 條第1 項 規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法而資為合法第 三審上訴理由。又實務上，警員於執行勤務過程中，對於犯 罪之發覺，通常伴隨證據之浮現而逐步演變，可能原先不知 有犯罪，卻因行政檢查，偶然發現刑事犯罪，是欲將此2 種 不同程序截然劃分，有時甚為困難。然而警員依警察職權行 使法或警察勤務條例等規定，執行臨檢、盤查勤務工作時， 若發覺受檢人員行為怪異或可疑，有相當理由認為可能涉及 犯罪，本得進一步依據刑事訴訟法之相關規定為拘捕或附帶 搜索，或經被搜索人同意為刑事訴訟法第131 條之1 所定之 同意搜索。再就現行犯而言，本得逕行逮捕，而檢察官、檢 察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或 執行拘提、羈押時，雖無搜索票，亦得逕行搜索其身體、隨 身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處，即 為附帶搜索，刑事訴訟法第88條、第130 條亦有明定。 原判決依憑上訴人不利於己之相關自白，證人即查獲員警黃 華民不利於上訴人之證詞，第一審勘驗案發當日警方隨身密 錄器筆錄及截圖、現場照片，並酌以所列相關證據資料及卷 內其他證據調查之結果而為論斷，詳敘憑為判斷上訴人有所 載違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，已詳述其證據取捨之 依據及理由，並就上訴人辯稱本案槍彈係違法搜索云云，如 何委無足採，復依調查所得，記明：本案員警係受酒店通報 而前往現場處理上訴人酒後鬧事，到場時即聽聞現場人員告 知上訴人疑似攜帶槍枝，復見上訴人以坐姿、低頭、一手遮 住臉、一手垂放於側背包、側背包遮住該側褲子口袋等遮掩 之舉措，因而合理懷疑上訴人有犯罪之嫌疑，乃上前靠近盤 查，並得見上訴人口袋露出疑似槍枝照門乙情，根據其執法 經驗、客觀所呈即上訴人不自然之遮掩閃避舉措，綜合判斷
後，有相當理由懷疑上訴人持有違禁物槍枝，而將該露出於 上訴人口袋外之物品抽出檢查，並於確認為違禁物槍枝後， 隨即逮捕上訴人等旨綦詳，乃認本案警員所為之搜索、扣押 及逮捕行為係合法，並以本案員警執行搜索既屬合法，則本 案扣得之槍彈應有證據能力，其相關之派生證據（如蒐證照 片、槍枝鑑定書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等），或 係警方執行搜索程序時為記錄程序公正而以數位錄影、照相 方式所得之資料，或為記錄該次搜索所得扣案物之文書紀錄 ，或為查證本案槍彈是否為槍砲彈藥刀械管制條例列管之物 品所作之鑑定，均係調查機關所為合法之偵查作為，自均具 有證據能力，尚無不合。凡此，概屬原審採證認事職權之適 法行使，所為論斷說明，與經驗法則及論理法則俱屬無違。 又依原判決所載之前開查獲過程，固於自然時間上出現警員 先行伸手取槍之搜索行為，再以現行犯逮捕上訴人之些微差 異，然警員在發現上訴人藏放口袋中之物品為具危險性之槍 枝後，旋即予以控制取得並逮捕上訴人，時間密集緊接，且 未對上訴人造成安全及隱私之侵犯，自屬合法之附帶搜索範 疇。上訴意旨就同一證據資料為相異之評價，仍執原判決已 說明理由而詳予指駁之陳詞辯解，徒憑己見，任意指摘，難 謂已符合首揭法定之第三審上訴要件。
㈡所謂應於審判期日調查之證據，係指在客觀上為法院認定事 實及適用法律之基礎者而言，如在客觀上非認定事實及適用 法律基礎之證據，既無調查之必要，自得不予調查，此種未 予調查之情形，本不屬於刑事訴訟法第379 條第10款所稱「 應於審判期日調查之證據而未予調查」之範圍。原審已記明 依黃華民之證述，輔以第一審勘驗查獲經過錄影檔案，警方 確已產生上訴人非法持有槍枝及子彈之合理懷疑，先取槍再 以現行犯逮捕上訴人之經過為合法之論證，乃認事證已明， 未為其他無益之調查，並無不合。況原審於審判期日，審判 長訊問「尚有證據請求調查？」時，上訴人及其選任辯護人 均答稱「無」，有審判筆錄可查（見原審卷第82頁）。上訴 意旨猶對於非認定事實及適用法律基礎之枝節性事項，指摘 原審未予調查，並非適法之第三審上訴理由。
㈢刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項， 苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情 狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失 入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。 原判決說明第一審判決已具體審酌刑法第57條科刑等一切情 狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，維持第一審科 處有期徒刑6 年2 月，併科罰金新臺幣10萬元，核其量定之
刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越 法定刑度，核無濫用裁量權限或牴觸比例原則、罪刑不相當 之情形存在。
五、上訴意旨係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決 指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據、判斷證 明力及量刑之職權行使，徒以自己說詞，任意指為違法，或 單純為事實上枝節性之爭辯，與法律規定得為第三審上訴理 由之違法情形，不相適合。其上訴自屬違背法律上之程式， 應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 5 月 4 日
刑事第七庭審判長法 官 段 景 榕
法 官 沈 揚 仁
法 官 汪 梅 芬
法 官 宋 松 璟
法 官 楊 力 進
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 5 月 9 日