最高法院刑事判決 111年度台上字第1850號
上 訴 人 葉一豐
選任辯護人 張世柱律師
許峻為律師
林鴻文律師
上 訴 人 郭明德
選任辯護人 蕭仰歸律師
宋立民律師
蔡聰明律師
上列上訴人等因妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院中華民
國110年12月30日第二審判決（109年度侵上訴字第163 號，起訴
案號：臺灣士林地方檢察署107 年度偵續一字第15號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料， 本於事實審法院之推理作用，並援用第一審判決所記載之事 實、證據及理由，認定上訴人葉一豐、郭明德有於民國 105 年12月26日凌晨3時許（具體時間經原判決更正為凌晨2時51 分至同日凌晨4時5分），在郭明德住處客廳沙發上，分別以 手及身體架住酒醉但仍有意識之告訴人Ａ女（成年人，人別 資料詳卷，卷內代號：0000000000）身體，不顧Ａ女表達「 不要」、「我要回家」、「帶我回家」等語，及合起雙腿、 扭動身軀閃躲等表示拒絕性交之動作，強行拉開Ａ女雙腿， 由葉一豐以手指，郭明德以手指、陰莖分別插入Ａ女陰道之 方式，共同違反Ａ女意願，對Ａ女強制性交（下稱第一次性
交）。又於同日上午7 時許，在郭明德住處房間內，見Ａ女 仍因酒醉而無力反抗，不顧Ａ女表達「救我」、「我要回家 」、「帶我回家」等語，再次違反Ａ女意願，由葉一豐、郭 明德輪流親吻Ａ女、撫摸Ａ女胸部，再分別強行以陰莖插入 Ａ女陰道之方式，共同違反Ａ女意願，對Ａ女強制性交（下 稱第二次性交）等犯行，因而維持第一審論上訴人等均係犯 刑法第222條第1項第1款之二人以上共同犯強制性交各計2罪 ，每罪均量處有期徒刑7年6月，並均定其等應執行刑為有期 徒刑10年之判決，而駁回上訴人等在第二審之上訴，已詳敘 其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由， 並就上訴人等否認犯罪之供詞及其所辯各語，認皆非可採而 予以指駁及說明，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判 決結果之違背法令情形。
二、上訴人等上訴意旨略稱：
㈠原判決就其引用第一審判決採為認定上訴人等犯罪之諸多文 書證據，其中何者係屬於書面陳述之供述證據，何者又係以 文書物質外觀之存在，而屬物證，並未予調查審認及區分說 明，無從就原判決此部分適用證據法則之當否而為判斷。又 第一審判決理由謂本件採為認定犯罪事實所憑之供述證據部 分，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力，雖已 說明係審酌各該供述證據製作時之情況，尚無違法不當與證 明力明顯過低之瑕疵等情，而為其論斷依據。然上述論斷非 但混淆供述證據取得證據能力之一般要件與特別要件規定， 而誤用同法第158條之4規定之要件，且各該情形與同法第15 9條之5之規定亦無必然之關聯性。原判決引用第一審判決所 採用上揭供述證據資為認定上訴人等有罪之證據，應有違誤 。
㈡本件原判決及第一審判決引用扣案監控網科技股份有限公司 主機內之監視錄影紀錄所作之勘驗內容，作為認定上訴人等 犯罪之主要依據。惟原審並未依法提示上揭主機實體證物予 上訴人等及其辯護人辨認，僅提示主機內錄影硬碟衍生之勘 驗內容，其證據之調查並非適法。又檢察事務官察看上揭監 視錄影紀錄之行為，與刑事訴訟法第212 條規定未合，其因 此製作之勘驗筆錄，係屬違背法定程序而取得之證據，自無 證據能力。原審復未直接勘驗上揭監視錄影紀錄，逕引用檢 察事務官及第一審所製作之勘驗筆錄及其截圖，作為上訴人 等犯罪之證據，於法亦有未合。況依檢察事務官勘驗筆錄之 記載，上訴人等並無違反Ａ女之意願而為強制性交之行為。 再依上揭檢察事務官及第一審勘驗筆錄之記載，復無上訴人 等將手指或陰莖插入Ａ女陰道，或Ａ女呈現虛脫任憑上訴人
等擺佈狀態，亦無郭明德將Ａ女推倒在沙發上，隨即與葉一 豐共同壓制Ａ女等情之記載，原判決遽採上述勘驗筆錄憑以 認定上訴人等有本件被訴共同強制性交犯行，自屬無據。 ㈢原判決援引證人即臺灣基督長老教會馬偕醫療財團法人馬偕 紀念醫院（下稱馬偕醫院）精神醫學部主任方俊凱於偵查中 及第一審之鑑定意見，作為不利於上訴人等之認定依據。惟 方俊凱並未依法經檢察官或法院選任或囑託為鑑定人，且於 偵、審中均係以證人身分具結而為證言，並未簽署鑑定人結 文，其證言自不具有鑑定之證據適格。況其診斷Ａ女罹患創 傷後壓力症候群，係聽聞Ａ女轉述之累積證據，並無證據能 力。又Ａ女所罹患之創傷後壓力症候群，究竟係急性或晚發 期，其證言復與診斷準則不符。徵之Ａ女事後復與至少3 位 以上之異性發生性行為，與因性侵害罹患創傷後壓力症候群 患者排斥與異性發生性行為之常情亦有不符，可見方俊凱之 證言與事實不符，自不能以之作為Ａ女指述為可信之補強證 據。
㈣Ａ女於106年4月6 日檢察官訊問筆錄，係以告訴人之身分而 未經具結之陳述，並無證據能力，原判決予以引用，復未說 明Ａ女上揭陳述如何具有證據能力之理由，逕作為上訴人等 不利之認定依據，依法已有未合。況Ａ女歷次指述，關於其 遭性侵害當時是否已經酒醉、意識是否清楚、自何時開始無 記憶、葉一豐當時有無壓制其手腳、遭性侵害以後究係自行 決定或依Ａ女友人李○○（姓名詳卷）之建議而前往醫院驗 傷等各節，前後陳述不一，自有瑕疵，復與證人即Ａ女男友 Ａ１（姓名詳卷）及友人李○○於偵審中所述不符。Ａ１及 李○○所為不利於上訴人等之證詞，復均係轉述Ａ女指述之 同一性或累積性證據，亦不具有補強證據之適格。此外，Ａ 女因擔心染上性病，乃發送訊息要求葉一豐以電話與其聯繫 。然葉一豐因故無法及時回電，乃傳送：「我在開會，一結 束我打電話給你…Very sorry! 」及「我說他（指郭明德） 會配合的，我拿到（血液）報告會第一時間拿給妳，請不要 擔心好嗎？他也不是亂七八糟的人，是一個很好的人，很有 聲譽的古董商人，請妳別把事情鬧大好嗎？我求求妳了…！ 」等詞之訊息，係因未能及時回電而致歉，顯非為雙方合意 性行為道歉之意。原判決僅截取上述訊息內容之片斷，逕為 不利於上訴人等之認定，其認定與卷內證據亦不相適合。 ㈤原判決理由說明Ａ女在上訴人等對其強制性交過程，僅能以 軟弱之力扭動身軀及揮舞四肢，不見激烈打鬥反抗，憑以論 斷Ａ女陳稱其因酒精影響以致無力反抗一節為可信。惟Ａ女 於案發當晚與上訴人等搭乘計程車下車抵達郭明德住處大門
時，未見他人攙扶，步履如常；進入客廳後，又多次飲酒， 皆無手抖或無力持杯之情形，其身體及意識顯未受酒精影響 而致無力反抗之狀態。且Ａ女於與上訴人等性交過程中扭動 身軀及揮舞四肢之動作既屬微弱、緩和，委實無法憑以論斷 Ａ女究竟意在拒絕性交？或本係男女交合過程中之自然反應 。況原判決亦肯認Ａ女與葉一豐原係男女朋友關係，於性交 前屢有親暱舉動，復不排斥郭明德將手置於其膝蓋上；繼於 性交行為過程中，多次與上訴人等乾杯或自行飲酒；性行為 結束以後，更與葉一豐相擁並自行脫去內褲進入房間內同床 共枕；當日上午起床後，復與葉一豐同往早餐店共進早餐等 情，均足認上訴人等與Ａ女係合意為性交行為，並未違反Ａ 女意願，主觀上亦無強制性交之直接故意，至多僅有間接故 意或純屬誤會而已。縱認Ａ女當時已經酒醉，上訴人等利用 Ａ女於酒醉陷於不知或不能抗拒之無助狀態下與Ａ女性交， 至多亦僅能成立乘機性交罪，而不能遽論以強制性交罪。本 件Ａ女究竟有無明示拒絕性交之意思，與上訴人等刑責之認 定攸關，自有詳查釐清之必要。而本件扣案監視錄影紀錄內 容，因無聲音檔，畫質復不清晰，致案情模糊，惟此尚非不 能送請鑑定以提高畫面畫素並還原現場聲音，以調查釐清Ａ 女當時之意願。詎原審未予調查或送請鑑定，遽採為上訴人 等犯罪之證據，其採證殊有可議。
㈥上訴人等因參加拍賣會後慶功宴，而與Ａ女同桌聚餐，餐畢 復與其他友人轉往酒吧繼續喝酒，酒後再前往郭明德住處續 攤，上訴人等並無事先同謀以喝酒同樂為手段而遂行本件性 侵害犯行之犯意聯絡。而葉一豐與Ａ女原即為男女朋友關係 ，2 人之前已有性行為經驗，當日復同床共枕，Ａ女於第二 次性交行為過程，亦僅摀住嘴巴，並未予反抗，葉一豐顯係 單獨起意而與Ａ女性交。嗣郭明德突然進入房間，Ａ女乍見 郭明德，亦未驚叫或反抗，郭明德乃再與Ａ女性交，亦係臨 時起意為之。葉一豐此時則在一旁觀看，並無任何壓制行為 ，與郭明德並無犯意聯絡或行為分擔。上訴人等各自先後與 Ａ女性交以滿足自己之性慾，時間明顯可分，並非輪流性交 行為。且上訴人等縱曾對Ａ女2 度為強制性交行為，其前、 後時間相隔僅4 小時，地點均在郭明德住處內，上訴人等二 次性交復均未射精，顯係為滿足性慾而接續為之，均應論以 接續犯一罪，始為適法。原判決遽以數罪予以分論併罰，殊 有不當。
㈦第一審判決事實欄記載上訴人等第一次強制性交犯行時間， 係當日凌晨「3 時許」，原判決逕予更正，先謂葉一豐於該 日「02：55：05至02：57：05」首度將手指插Ａ女陰道，迄
「03：45：50至03：51：05」郭明德再以手指或陰莖插入Ａ 女陰道等情。理由欄復記載：上訴人等於「02：51：11至04 ：05：42」合力壓制Ａ女，而強行對Ａ女性交，其所認定之 犯罪時間與其理由之說明前、後兩歧。又第一審判決認定上 訴人等係以強暴方式，對Ａ女強制性交，原判決卻認定上訴 人等係以違反Ａ女意願而為之，其對於上訴人等實行強制性 交犯罪方法之認定互殊，並有矛盾。況依卷內國泰醫療財團 法人國泰綜合醫院（下稱國泰醫院）診斷證明書及臺北市聯 合醫院忠孝院區受理性侵害驗傷診斷書所載，Ａ女於案發後 驗傷之結果，其頭面部、頸肩部、背臀部及四肢均未驗出任 何傷勢，可見Ａ女並未遭受任何暴力壓制，原判決認定Ａ女 遭上訴人等以強暴或合力壓制之方式強制性交，與卷內事證 亦非相符。
㈧口交、指交或性交均係刑法第10條第5 項所規定之性交行為 態樣，第一審判決認定葉一豐以手指，另郭明德則以手指及 性器分別插入Ａ女陰道之方式，對Ａ女為第一次性交，原判 決予以引用，卻於理由內說明上訴人等除對Ａ女指交、性交 以外，尚有口交行為，其事實之認定與理由之說明已非適合 。且上訴人等與Ａ女之口交行為，既非起訴書犯罪事實欄所 記載，又依如何之法律關係而得併予審究？第一審判決均未 敘明，原判決遞予維持，復未對此加以論敘說明，於法自有 未合。
三、當事人基於處分權之行使，固有權明示或默示同意法院使用 傳聞證據，惟法院依其補充發見真實之職權，並維持程序之 公正，仍須審酌傳聞證據作成時之情況可認為適當者，始例 外賦予其證據能力，並非一經明示或默示同意，即可無條件 予以容許。至於如何可認為適當，則可審酌該傳聞證據之取 得是否適法、陳述者之任意性有無欠缺及證據之證明力是否 顯然偏低等，以決定其是否得為證據（刑事訴訟法第159 條 之5 立法理由參照）。此合法可信之適當性保障，包含供述 之任意性、證據取得之合法性、供述內容之可信性及證明待 證事實之必要關聯性等，均係一般供述證據適格之要件，至 於該傳聞證據就特定事實之證明力如何，則屬二事，必也經 合法調查，始得作為有罪判斷之依據。原判決引用第一審判 決所採用資為認定不利於上訴人等之傳聞證據（含人及文書 內容之供述證據），業經第一審判決敘明均經當事人同意有 證據能力，及審酌各該證據取得過程並無瑕疵，且與待證事 實具有相當關聯性，並無證明力明顯過低等具有適當性之理 由，故其採證於法尚無不合。又Ａ女於偵查中以告訴人身分 向檢察官所為不利於上訴人等之陳述，雖未經具結，但經第
一審判決予以引用（見第一審判決第6 頁第24、25行），上 訴人等及其辯護人於原審均未爭執其證據能力（見原審卷第 1宗第201、202、343、344 頁），且未於原審言詞辯論終結 前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2 項規定，視為同 意作為證據。原判決予以引用，自不能指為違法。上訴人等 上訴意旨㈠、㈣徒憑己見，任意指摘原判決採證違法云云， 依上述說明，要屬誤解，並非適法之第三審上訴理由。四、刑事訴訟法第165條之1第2 項規定，錄音、錄影、電磁紀錄 或其他相類之證物可為證據者，審判長應以適當之設備，顯 示聲音、影像、符號或資料，使當事人、代理人、辯護人或 輔佐人辨認或告以要旨。因自動監視錄影而拍攝儲存於電腦 設備之數位檔案，乃全憑機械力拍攝取得，未經人為操作， 或伴隨有人之主觀意見在內，自有證據能力。法院如以之為 物證，亦即以該自動監視錄影、電腦設備及其內儲存之數位 檔案之存在或形態為證據資料，其調查證據之方法，固應依 刑事訴訟法第164 條之規定，提示該自動監視錄影、電腦設 備及其內儲存之數位檔案，命被告辨認；如係以該數位檔案 內之畫面作為證據資料，而該等畫面業經檢察官或法院實施 勘驗，製成勘驗筆錄，則該筆錄已屬書證，法院調查此項證 據，如已依同法第165條第1項之規定，就該筆錄內容向被告 宣讀或告以要旨，即無不合。縱未將該自動監視錄影、電腦 設備及其內儲存之數位檔案之實體提示於被告，或第二審直 接引用第一審之勘驗筆錄作為證據，均不能謂有應於審判期 日調查之證據未予調查之違法。查原判決及其所引用之第一 審判決均係以郭明德住處之監視器錄影畫面作為其認定犯罪 之證據，而各該畫面均經第一審及原審依法實施勘驗，製成 勘驗筆錄，原審復已於審判期日就各該勘驗筆錄內容向上訴 人等告以要旨，有各該勘驗及審判筆錄可稽，依上揭說明， 原審縱未提示該自動監視錄影、電腦設備及其內儲存之數位 檔案之實體證物，或原判決逕引用第一審勘驗筆錄記載之內 容作為證據，依上述說明，尚難指原判決有應於審判期日調 查之證據未予調查之違法情形存在。至於檢察事務官就本件 所製作之勘驗書面及其截圖，上訴人等及其辯護人於第一審 對其證據能力均表示無意見（見第一審卷第5 宗第43頁）， 且未於原審言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第 159 條之5第2項規定，原判決予以引用，亦不能指為違法。上訴 人等執此指摘原判決採證違法，依上述說明，同屬誤解，殊 非合法之第三審上訴理由。
五、又鑑定證人係依特別知識得知已往事實之人，就使其依特別 知識而對某事實陳述其判斷之意見而言，與鑑定人無異；但
如對過往事實而為陳述，又與證人相似。例如，以曾經診視 病人之醫師而為證人訊問病狀，為鑑定證人，因其性質不可 代替，仍不失為證人。依刑事訴訟法第210 條規定，應適用 證人之程序具結而要求據實陳述，並不適用關於鑑定人具結 之程式，當事人亦無從加以拒卻。惟鑑定證人就其經驗之事 實而為專業上之意見報告部分，例如，診治醫師就其所見病 人病症，依其專業知識而為病因判斷之報告，則屬意見之陳 述，應依鑑定人規定具結而為公正誠實之鑑定。本件證人即 馬偕醫院精神醫學部主任方俊凱係Ａ女之主治醫師，其於偵 查中以證人身分具結後，關於其在診治過程中所見聞Ａ女於 提及相關性侵害事件時之情緒反應陳述內容，係就其親身經 驗事實以證人身分具結而為，此部分與法律規定具結程式， 尚無不合。然其同時對於Ａ女睡不著、驚慌、恐懼、做惡夢 等徵候，依其精神醫學之專業，診斷係罹患急性創傷後壓力 症候群，且與本件性侵害具有直接關係等陳述內容部分，則 係其意見之陳述，具有鑑定之性質。檢察官以證人身分傳喚 方俊凱到庭，且僅諭知證人具結義務及偽證處罰，未再踐行 鑑定人之具結程序，固有未合。惟第一審嗣依檢察官聲請， 以鑑定證人身分再傳喚方俊凱到庭，審判長並分別諭知證人 及鑑定人之具結義務，復命其朗讀證人及鑑定人結文並簽名 後，始進行詰問等情，有卷附鑑定證人審理傳票送達證書、 第一審審判筆錄、證人結文、鑑定人結文可稽（見第一審卷 第4宗第33、146、179、181頁）。則本件方俊凱於偵查中及 第一審關於診治過程中所見Ａ女之情緒反應、客觀徵候等陳 述，暨其於第一審關於Ａ女病因及因果關係之診斷意見，依 上述規定及說明，自具有證據能力。原判決予以引用，並無 違法可指。上訴人等上訴意旨㈢執以指摘原判決採證程序不 當，依上述說明，同非適法之第三審上訴理由。六、有罪判決書之事實欄為適用法令之根據，法院固應將所調查 認定之犯罪事實詳為記載，始足為適用法令之基礎，惟其所 記載之犯罪事實細節雖略欠完整，如從實質上觀察，已足認 其與犯罪構成要件相當，而不影響整個犯罪事實之認定者， 即不能以其記載之形式或文字敘述簡略或對細節部分略有疏 漏，而認其為違法。查第一審判決事實欄一之㈠記載上訴人 等基於二人以上共同強制性交犯意聯絡，而於105 年12月26 日3 時許，由上訴人等分別以手及身體架住Ａ女肢體，不顧 Ａ女表達「不要」、「我要回家」、「帶我回家」等語，及 合起雙腿、扭動身軀閃躲等拒絕性交之動作，強行拉開Ａ女 雙腿，由葉一豐以手指，郭明德以手指及陰莖分別插入Ａ女 陰道之方式，共同違反Ａ女意願，對Ａ女強制性交等情（見
第一審判決第2頁第8至16行）。原判決則指第一審判決認定 泛指上訴人等共同於105年12月26日3時許對Ａ女強制性交， 乃略加調整更正其精確時間為葉一豐於該日「02：55：05至 02：57：05」首度將手指插Ａ女陰道，迄「03：45：50至03 ：51：05」郭明德以手指或陰莖插入Ａ女陰道。上訴人等在 此期間內接續以手指或陰莖插入Ａ女陰道之方式共同對Ａ女 性交等情，理由欄亦說明上訴人等於「02：51：11至04：05 ：42」期間，於Ａ女揮舞雙手、扭動身體時，加以壓制，於 Ａ女合起雙腿時則加以拉開，並屢以一上一下、一前一後包 夾Ａ女身體，或趴在Ａ女身上，使Ａ女只能持續揮舞及扭動 雙腳掙扎之方式，合力壓制Ａ女之反抗（見原判決第2頁第1 、2行，第6頁第28行至第7頁第2行，第7 頁第13至21行）。 從原判決所認定之整體犯罪事實觀察，無論係犯罪時間或違 反Ａ女意願之行為態樣，均與第一審判決所認定之事實均無 二致，僅就上訴人等個別以手指或性器進入Ａ女陰道，及上 訴人等共同壓制Ａ女反抗之時間予以具體明確之認定，並不 因而與第一審判決所認定之犯罪時間或基本犯罪事實有所不 同。上訴人等上訴意旨㈦所云，無非僅以原判決具體明確補 充第一審判決事實欄記載簡略之輕微瑕疵，遽指原判決違法 ，仍非適法之第三審上訴理由。
七、刑法之接續犯，係指行為人以單一之決意，於同時、同地或 密切接近之時、地，接續實行侵害同一法益之數行為而言。 因其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時 間差距上難以強行分開，故在刑法評價上以視為數個舉動之 接續實行，合為包括之一行為予以評價較為合理。但如行為 人客觀上先後有數行為逐次實施，侵害數個相同或不同性質 之法益，其前行為與後行為，依一般社會觀念，在時間差距 上可以分開，刑法評價上各具獨立性，每次行為皆可獨立成 罪，所犯又非屬預設其係持續實行之複次行為，而具備反覆 、延續實行複次作為之特徵，自應就每一行為分別論罪，而 併合處罰。又刑法第10條第5 項規定：稱性交者，謂非基於 正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性 器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其 他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行 為。是妨害性自主罪之性交定義，應包括上列數種不同態樣 之行為，行為人祇須以上開方法進入他人之性器、肛門或口 腔，或使之接合，即已既遂，不以滿足性慾或是否射精為必 要。行為人在同一次強制性交過程中，多次重複或相續以所 謂肛交、口交、指（或異物）交、性器插入或使之接合等數 個行為，如係為完成其預定侵害同一法益之目的者，其各行
為之獨立性均極為薄弱，依一般社會通念，固應合為評價為 一行為而包括論以一罪。但依通常經驗可認該次性交目的已 經完成，行為人復另行起意，再對同一被害人實行強制性交 行為，縱係在密接之時間及相同之處所為之，仍應予分論併 罰。本件檢察官起訴意旨指上訴人等第一次性交，葉一豐係 以手指、郭明德則以手指及生殖器分別插入Ａ女陰道之方式 ；第二次性交，上訴人等則輪流以生殖器插入Ａ女陰道之方 式，共同對Ａ女強制性交等情。其證據並所犯法條欄二並記 載：上訴人等上揭2 次共同強制性交犯行，犯意各別，請予 分論併罰等旨。第一審判決事實欄亦為相同之認定，並論上 訴人等均係犯刑法第222條第1項第1 款之二人以上共同犯強 制性交各計2 罪。原判決維持第一審判決，駁回上訴人等在 第二審之上訴，除略加調整更正上訴人等明確具體之壓制Ａ 女及性交時間以外，關於性交態樣之認定，亦引用第一審判 決書事實欄之記載，並無上訴人等上訴意旨㈧所指有漏未審 判或已受請求未予判決之違法可言。至於第一審判決及原判 決理由均敘明上訴人等於第一次性交時，除上揭以手指及生 殖器插入Ａ女陰道以外，尚有「口交」之性交行為（見原判 決第6 、20、23、27頁），而與原判決引用之第一審判決事 實認定有所未合，然此僅屬接續犯部分舉動之顯然漏載，既 於本件基本犯罪事實之認定及判決本旨不生影響，尚非不得 由原審以裁定更正，亦不得執為合法之第三審上訴理由。又 上訴人等第一次性交行為結束以後，葉一豐乃陪同Ａ女進入 房間內休息，郭明德亦自行在客廳內睡覺。3 小時以後，郭 明德醒來進入房間，發現葉一豐正與Ａ女性交，乃又加入性 侵害Ａ女等情，乃郭明德所不否認（見第一審判決第4 頁） ，俱見上訴人等前後2 次強制性交行為，其犯意各別，行為 互殊，顯係臨時分別起意為之。第一審判決予以分論併罰， 原判決予以維持，並無不合。上訴人等上訴意旨㈥指其等前 後2 次強制性交行為，時間密接、地點相同，應論以接續犯 一罪云云，依上述說明，顯屬誤解，亦非適法之第三審上訴 理由。
八、證人於親身觀察被害人聲稱被害事件時之言行舉止、情緒表 現、心理狀態或處理反應等情景（間接事實），係獨立於被 害人陳述以外之證據方法，屬具有補強證據適格之情況證據 ，得藉其與待證事實具有蓋然性之常態關聯，合理推論被害 人遭遇（直接事實）之存在或不存在。此並非傳聞自被害人 陳述之重複或累積，而係出於證人親身見聞之事實，當容許 法院透過調查程序，勾稽被害人陳述以相互印證，進而產生 事實認定之心證。又「創傷後壓力症候群」係經過嚴重創傷
事件後，出現嚴重、持續或有時延遲發生的壓力疾患。而精 神科醫師以鑑定證人身分，就其診治過程所見被害人之情緒 反應、客觀徵候等陳述，暨其關於診斷為創傷後壓力症候群 及其因果關係之判斷意見，亦係與被害人陳述不具同一性之 獨立法定證據方法，均得作為判斷被害人陳述憑信性之補強 證據。本件證人Ａ１、李○○及鑑定證人方俊凱就Ａ女於案 發後之情緒反應、精神狀態等陳述，暨方俊凱診斷Ａ女因本 件而罹患創傷後壓力症候群，且排除有詐病之可能性；另憂 鬱症在無其他誘發事件之情形下，亦不會導致創傷後壓力症 候群等意見，如何係Ａ１、李○○及方俊凱個人對於Ａ女遭 性侵害以後之親自見聞或其專業之鑑定意見，並非Ａ女對於 過往如何遭上訴人等性侵害之累積陳述，自均得為適格之補 強證據（見第一審判決第13頁）。第一審判決以Ａ１、李○ ○及方俊凱上揭證詞，資為補強Ａ女指稱遭上訴人等強制性 交犯行具有憑信性之證據，原判決予以引用，其採證並無違 法。上訴人等上訴意旨㈢、㈣，執以指摘原判決係採用上揭 與Ａ女陳述相同之累積證據，而為上訴人等不利之認定云云 ，依上述說明，亦有誤解，自非適法上訴第三審之理由。九、證據之取捨及事實之認定，均係事實審法院之職權，倘其採 證認事並未違背證據法則，復已敘述其所憑證據及得心證之 理由者，即不能任意指為違法。
㈠第一審判決綜合⑴Ａ女指述於酒醉無力反抗之狀態下，遭上 訴人等先後2 次共同強制性交之證詞。⑵Ａ女於案發當日即 105 年12月26日以LINE傳送訊息予葉一豐，內容為：「整晚 我說了很多次的『不要』、『我想回家』，但你們都沒有停 止對我的動作，讓我感覺像被『強暴』了，再加上沒有帶（ 戴）套子，讓我很害怕，也感到很受傷」等詞，葉一豐不僅 未加以否認辯駁，反而隨即回稱：「Very sorry! 」。另Ａ 女於案發後2 日（即同年月28日）傳送內容：「當晚我說了 多少次（不要、我要回家、帶我離開），但你們卻沒有停止 對我的行為，而且還2 次強迫插入性行為」之訊息予葉一豐 ，葉一豐則回稱：「請妳別把事情鬧大好嗎？我求求妳了！ 」等語。⑶經勘驗郭明德住處之監視器錄影畫面結果，認Ａ 女與上訴人等於第一次性交過程中，上半身多有頭部左右搖 動、多次雙手抱胸、揮舞雙手或推向上訴人等、移開上訴人 等之手、將自己之手置於大腿內側阻擋等動作，下半身更屢 將雙腿屈膝、合起併攏、向身體方向踡縮或上下擺動，身體 軀幹更有多次扭動、閃躲，並未主動迎合。而上訴人等則持 續以扳開、抓住Ａ女雙腿、雙手之方式，進而對Ａ女口交、 指交及性交。⑷本件案發後接獲Ａ女來電哭訴遭上訴人等性
侵害之Ａ１及李○○亦均證稱：Ａ女於陳述遭性侵害過程時 ，屢有哭泣、顫抖、驚嚇等反應，日常睡眠不佳、情緒起伏 很大、個性變得封閉、消極悲觀等情。⑸方俊凱醫師並證稱 ：「Ａ女前來就診時表示睡不著、驚慌、恐懼，我問她原因 ，她說幾個月前被性侵，講沒幾句話就一直哭」等語。綜合 Ａ女之主述及門診所見Ａ女焦慮、崩潰之情緒，依精神醫學 診斷準則DSM-5 診斷Ａ女罹患急性創傷後壓力症候群及憂鬱 症，若無誘發事件，憂鬱症本身不會引發創傷後壓力症候群 ，並可排除Ａ女有詐病之可能性等語，暨卷內其他各項證據 資料，憑以認定上訴人等確有本件被訴共同對Ａ女強制性交 犯行，已詳述其證據取捨及判斷之理由。且對於上訴人等否 認上述犯行，辯稱：本件係雙方在相互親吻、愛撫過程中自 然發生性行為，並未違反Ａ女之意願；Ａ女於案發當時並未 酒醉，意識清醒，於性行為過程中雖有扭動身軀、揮舞四肢 之情形，但其動作溫和，並無明顯排斥或拒絕之意；且於第 一次性交結束以後，尚與葉一豐前往房間內休息，途中更直 接脫去內褲；況Ａ女於案發當（26）日上午起床以後，復與 葉一豐共進早餐，並未向他人求救；驗傷結果亦無傷痕；事 後更與Ａ１及其他不知名之男性發生性行為，俱見上訴人等 與Ａ女性交並未違反Ａ女意願，Ａ女亦未因而罹患創傷後壓 力症候群云云，認均不可採。並敘明：⑴Ａ女歷次就其於酒 醉後雖仍有意識，但因無力反抗而遭上訴人等共同壓制後強 制性交經過之主要基本事實陳述，前後一致，並無歧異，尚 難以其就不影響於基本事實之相關細節部分陳述略有出入， 遽指其陳述全部不實。⑵關於Ａ女於第一次性交結束以後， 與葉一豐前往房間，途中脫去內褲之原因，依勘驗案發現場 監視錄影結果，Ａ女實係因葉一豐幫忙自沙發上拉起後攙扶 始能行走，顯因酒醉而無法自主站立及平衡。而Ａ女途中主 動褪下內褲，尚不能排除係為方便行走之本能反應，尚不能 憑以論斷Ａ女與上訴人等係合意性交。⑶郭明德住處位在臺 北市偏遠的半山腰，交通不便；住處內空間廣闊、隔間複雜 ，難以期待Ａ女在遭受性侵害以後，具有自行脫離不熟悉環 境之能力；亦不能以Ａ女事後未及時向他人呼救或報警，遽 認Ａ女未遭受性侵害。至於Ａ女事後尚與他人發生性行為一 節，依方俊凱醫師及Ａ女一致之證詞，尚不能排除Ａ女係藉 以取代或洗刷被性侵害的不愉快記憶而為，自不得執此作為 有利於上訴人等之認定。⑷依勘驗監視器錄影畫面結果，Ａ 女與上訴人等多次敬酒、飲酒，係在雙方互動之前階段（即 畫面時間2時至3時13分許），在畫面時間3 時13分50秒以後 ，上訴人等多次對Ａ女指交、口交及性交以後，則僅由上訴
人等彼此互相敬酒、飲酒，Ａ女則癱躺在沙發上，並未參與 。⑸檢察事務官係以間隔影片時間1 分鐘或數分鐘之方式勘 驗監視器錄影畫面，無法完整還原現場經過情形；且勘驗筆 錄屢見與前述修法意旨相違之「未見Ａ女用力掙扎、反抗、 抵抗」等記載，尚不足以作為上訴人等有利之認定依據等情 。
㈡原審依上訴人等之聲請，再次勘驗上揭監視器錄影畫面，並 於原判決理由補充說明：⑴畫面時間02:33:55至02:51:10， Ａ女未經攙扶，與上訴人等相偕進入郭明德住處客廳，靠坐 在沙發上飲酒聊天，並與葉一豐有親暱舉動，亦不排斥郭明 德將手置於其膝上，將身體靠著郭明德。此時尚未見Ａ女有 不悅之表情或動作。⑵畫面時間02:51:11至04:05:42，上訴 人開始對Ａ女觸摸胸部、臀部、大腿、陰部，Ａ女或移開對 方的手，或雙手抱胸，或身體向前傾，或扭動身體，或將大 腿彎曲向腹部抬起，或屈膝，或交叉及併攏雙腿，而有企圖 擺脫上訴人等對其上下其手之掙扎動作。上訴人等於Ａ女揮 舞雙手及扭動身體時予以壓制，於Ａ女合起雙腿時則加以拉 開，並屢以一上一下、一前一後之方式包夾Ａ女身體，或趴 在Ａ女身上，Ａ女只能持續揮舞及扭動雙腳。⑶畫面時間02 ：55：20至02：58：04，上訴人等一起褪下Ａ女內褲。⑷畫 面時間03：07：13至03：10：26，上訴人等脫下Ａ女衣服， 並將Ａ女放倒在沙發上。⑸畫面時間03：13：50至03：17： 07，上訴人等脫去Ａ女內衣。⑹03：23：14至03：29：15， Ａ女撿起內褲正要穿起，郭明德將Ａ女推倒在沙發上，隨即 與葉一豐共同壓制Ａ女，並拉開Ａ女雙腿，將Ａ女緊貼包夾 在二人中間，郭明德脫下其內褲，以陰莖插入Ａ女陰道。⑺ 03：29：15至04：05：02，Ａ女呈現無力虛脫任由上訴人等 擺佈狀態。⑻本件因郭明德住處內之監視器並無錄音功能， 無法聽見Ａ女是否曾以口頭表示「不要」、「要回家」、「 帶我回家」等語，但依上揭勘驗錄影內容，已見Ａ女自上訴 人等觸摸其身體隱密部分時起，即有排斥及掙扎舉動，此後 在長達1 個小時期間，雖不斷以揮舞雙手、雙腿、扭動身軀 之方式試圖擺脫、掙扎，仍遭上訴人等壓制後強制性交，過 程中Ａ女僅能以軟弱之力扭動身軀及揮舞四肢，而不見激烈 反抗。Ａ女陳稱其因受酒精影響而無力反抗，但已明確表達 其拒絕性交之意願，可以採信，尚不能以Ａ女事前與上訴人 等有親暱及愛撫等舉動為由，資為上訴人等有利之認定依據 ，已於理由內詳敘其取捨證據及得心證之理由，而分別在判 決內予以指駁及說明。核其所為論述，俱與經驗法則、論理 法則不相悖離，亦無理由欠備情形。
㈢至於卷內Ａ女與葉一豐之LINE對話前、後紀錄，經查Ａ女於 案發當日先傳送訊息：「整晚我說了很多次的『不要』、『 我想回家』，但你們都沒有停止對我的動作，讓我感覺像被 『強暴』了，再加上沒有帶（戴）套子，讓我很害怕，也感 到很受傷」等詞。乙○○係回稱：「我在開會，一結束我打 電話給你...Very sorry!」等語。嗣Ａ女因擔心染上性病， 又發訊向葉一豐表示：「我希望Andy（指郭明德）去做檢驗 ，至少讓我放心... 昨晚我真的說了很多次（不要）」等語 ；葉一豐則回稱：「好的，我會請他去做檢查」等語。因葉 一豐遲未轉告郭明德，Ａ女於105 年12月28日復傳送訊息稱 ：「他（郭明德）能做到這樣的配合（驗血）嗎？如果不行 ，我只能報警請警方介入處理，我到國泰醫院做檢查的時候 已告知醫生（我發生了非自願的性行為）... 」、「到時候 警察可能會到你家，或公司找你。你留言說以為是（大家） 玩的很開心，你所謂的大家並不包含我，當晚我說了多少次 （不要、我要回家、帶我離開）但你們卻沒有停止對我的行 為，而且還二次強迫插入性行為」、「我是受害者，現在要 吃藥的，要檢驗的，身心受創的... 都是我」等語，葉一豐 乃回稱：「我說他（指郭明德）會配合的，我拿到（血液） 報告會第一時間拿給妳的。請不要擔心好嗎？他也不是亂七