最高法院刑事判決 111年度台上字第1819號
上 訴 人 臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官施清火
上 訴 人
即 被 告 劉雨青
上列上訴人等因被告過失致人於死案件，不服臺灣高等法院臺中
分院中華民國110年11月25日第二審判決（110 年度上易字第437
號，起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署108 年度偵字第3179、3180
、3401號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資 料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形 式者，始屬相當。本件原審綜合全案證據資料，本於事實審 法院之推理作用，認定上訴人即被告甲○○（下稱被告）有 如原判決犯罪事實欄所載，在其配偶李明機於苗栗縣竹南鎮 ○○街00號開設之私立私塾文理短期補習班（下稱私塾補習 班），從事雜務、行政等工作，民國108年5月3 日（星期五 ）兼任照顧學童工作，於同日下午帶同包括被害人徐○○（ 101年1 月出生，名字詳卷）等7名兒童，前往苗栗縣頭份市 ○○○路0號之水活力游泳館戲水，同日下午2時15分許，疏 未盡保護、照顧之責，擅自離開該處，拜訪友人，任由徐○ ○等兒童自行在游泳池內戲水，徐○○於同日2 時35分許， 獨自1 人跳下大池內，旋即溺水掙扎，適游泳館救生員楊貴 滿、蔡易松（該2 人經第一審判處罪刑確定）亦疏未注意上 情，遲至同日時43分許，蔡易松始發現徐○○溺水而予施救 ，嗣經送醫後仍於108年11月3日死亡之過失致人於死犯行， 因而撤銷第一審關於被告部分之科刑判決，改判仍論其以過 失致人於死罪，量處有期徒刑6 月，並諭知易科罰金之折算 標準，已詳述其憑以認定之證據及理由，核其所為之論斷， 俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決就上開 部分尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。二、檢察官及被告之上訴意旨：
㈠檢察官依110年6月18日生效之刑事訴訟法第348條第3項規定 ，就原審判決刑之部分提起上訴（見本院卷第23頁），上訴
意旨略以：
1.被害人之父母即告訴人等因被告之過失痛失愛子，被告雖合 於自首要件，然於第一審審理中卻否認犯行，且迄今僅賠償 新臺幣（下同）3 萬元，雖稱願將其位於臺南市之土地所有 權移轉予告訴人等云云，然該土地為數十人公同共有之小持 分土地，價值不高、變價程序曠日廢時，對告訴人等並無實 益，上開說詞僅其為圖減輕刑度之託詞，犯後態度顯然不佳 。原判決未及調查斟酌上開土地之價值，認為難以因此即認 被告犯罪後態度不佳，改判被告有期徒刑6 月，並得易科罰 金。惟依上所述，第一審之量刑因子於原審判決時並無改變 ，綜合全案情節當應維持第一審量處被告有期徒刑8 月之判 決，原審逕改判較輕之刑，難謂妥適。
2.被告提出由私塾補習班自行委任保險公證人陳千里所撰寫之 本案事故「保險公證報告」（下稱保險公證報告），認為被 告應承擔30% 之重要責任，惟此並非檢察官或法院選任之鑑 定人所為鑑定，顯無證據能力，原審採為撤銷改判之重要理 由之一，亦有違證據法則。
㈡被告上訴意旨略以：被告於原審判決之後，被認定為中低收 入戶，懇請量刑時能將此事由列入斟酌，或准予分期繳納罰 金等語。
三、惟刑之量定，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時 ，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一 切情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，所量 之刑亦無違公平、比例、罪刑相當等原則者，即不得遽指為 違法。又就科刑資料之調查，若屬與犯罪事實有密切關連之 「犯罪情節事實」者，應經嚴格證明，其於論罪證據調查階 段，依各證據方法之法定調查程序進行調查認定。若其為「 犯罪行為人屬性」之單純科刑事實者，則以自由證明為已足 。原判決於量刑時已以被告行為責任為基礎，審酌因其過失 致生本件憾事、過失程度（臺灣苗栗地方法院110 年度重訴 字第26號告訴人等對被告、李明機即私塾補習班提起侵權行 為損害賠償事件之民事判決，認為被告與楊貴滿、蔡易松 2 人應各自負擔50% 之責任；被告提出之保險公證報告，則認 為被告應負擔20%之責任，楊貴滿、蔡易松2人應各自負擔30 % 之責任），第一審判決就與被告同有過失責任之救生員楊 貴滿、蔡易松，均量處有期徒刑4 月，並諭知易科罰金之折 算標準及緩刑2 年。被告犯後有自首行為，於第一審審理中 否認犯行，原審審理時最終為認罪陳述，暨雙方迄未達成民 事和解之原因，係雙方對和解金額認知差距懸殊所致，待雙 方間民事損害賠償事件確定後即可釐清，並為履行依據（上
開民事判決判處被告應與李明機連帶給付告訴人等共474 萬 5249元，迄待確定），尚難以被告未與告訴人等和解，認其 犯後態度不佳，被告目前僅賠償3 萬元，兼衡被告之個人情 況等刑法第57條各款所列事項，撤銷第一審量處被告有期徒 刑8月部分之判決，改量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之 折算標準（見原判決第10至12頁），核未逾法定刑度之範圍 （即法律之外部性界限），與比例、公平、罪刑相當原則（ 即法律之內部性界限）無違，亦無濫用其裁量職權之情形， 自不得任意指為違法。被告於第一審否認犯行，於原審已為 認罪之陳述，被告過失責任比例之判定並非僅以保險公證報 告為據，該報告僅係原審量刑參考事項之一。且檢察官於原 審審理時，對保險公證報告並未特別表示意見（見原審卷第 251至252頁），其上訴意旨爭執上開報告之證據能力，及量 刑因子並未變更等情，自非合法之上訴第三審理由。再第三 審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故 於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據，而資為第三 審上訴之理由。檢察官上訴意旨，謂原審未及審酌調查被告 提供之土地狀況，被告上訴意旨謂原審判決後伊已被認定為 低收入戶，指摘原判決量刑不當等情，均非合法之上訴第三 審理由。再本件有期徒刑是否准予易科罰金，及易科之罰金 是否得以分期繳納，屬刑之執行事項，非法院職權，被告此 部分上訴意旨，同非合法之上訴第三審理由。檢察官及被告 上訴意旨均未依據卷內訴訟資料為具體之指摘，顯不足以辨 認原判決已具備違背法令之形式。揆諸首揭說明，其等上訴 均為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 5 月 31 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒
法 官 林 瑞 斌
法 官 李 麗 珠
法 官 王 敏 慧
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 6 月 2 日