最高法院刑事判決 110年度台上字第6124號
上 訴 人 周國嘉
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院高雄分院中華民國110年5月27日第二審判決（110 年度上訴字
第287號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108年度毒偵字第2373
、2374號、108年度偵字第14782、14783、15998、16047、16048
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
理 由
一、本件原判決認定上訴人周國嘉有如其事實欄（下稱事實欄） 所載販賣第一級毒品海洛因未遂1次、既遂2次犯行，因而撤 銷第一審關於上訴人部分之無罪及科刑判決，改判論處上訴 人販賣第一級毒品未遂1罪刑、既遂2罪刑，並諭知相關沒收 （追徵）。固非無見。
二、惟按：
（一）審理事實之法院，對於卷內被告有利及不利之直接、間接 證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於 經驗法則與論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證 之理由，於判決內詳加說明。故證據雖已調查，而尚有其 他足以影響結果之重要疑點或證據並未調查釐清，仍難遽 為被告有利或不利之認定，否則即有調查職責未盡之違法 。又購買或受讓毒品者與販賣或轉讓毒品者，其關於毒品 來源之供述，如無瑕疵可指，固足為被告犯罪事實存否之 證明。惟購買或受讓毒品者，可能有為減輕自己之罪責而 諉責於被告，或意圖責任之轉嫁而虛偽供述之情形，其真 實供述之期待可能性較低，審理事實之法院應就具體案情 及其依法調查所得之相關補強證據，審酌供述證據證明力 之有無及強弱，並權衡有利於被告之陳述，其憑信性是否 足以反對詰問或其他證據予以彈劾，資為裁量、判斷，以 定取捨。又補強證據不問其為直接證據、間接證據，或係 間接事實之本身即情況證據，本於合理的推論而為判斷， 要非法所不許。而補強證據之證明，固非以證明犯罪構成 要件之全部事實為必要，惟仍須得以佐證對立共犯所為不 利於被告之陳述非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性 ，始為已足。
經查：
1.原判決認定：上訴人基於營利意圖，於民國「108年5月11 日」16時許，以不詳方式，與賴明珠相約在高雄市○○區 ○○街00巷0號附近見面，由上訴人以新臺幣（下同）3,0 00元之價格，販賣重量不詳之海洛因予賴明珠，並由賴明 珠當場交付3,000 元，且約定上訴人於日後再行交付海洛 因。惟上訴人尚未交付，即為警查獲而未遂等情。並於理 由中說明：依據上訴人於偵查中就此所為不利於己部分之 供述，以及證人賴明珠於偵查、第一審審理時所證，其曾 交付3,000 元予上訴人購買海洛因，但當日沒有拿到海洛 因等節，並有證人即賴明珠之配偶邱振龍於第一審審理時 證述足以補強，足認上訴人確有上述販賣海洛因未遂犯行 等旨。惟賴明珠、邱振龍所證上情，倘若無誤，該 3,000 元為邱振龍委請賴明珠轉交上訴人，作為邱振龍向上訴人 購買海洛因之價金，上訴人未及交付海洛因即為警查獲。 而上訴人係於「108年7月30日」，始經警持搜索票至上訴 人住處搜索而查獲。又原判決另認定：上訴人分別於「10 8年6月7日」、「108年6月12日」，以3,000元之價金販賣 重量不詳之海洛因予邱振龍既遂等情。則何以在此之前的 「108年5月11日」之海洛因交易，邱振龍並未取得海洛因 ，卻2 次再向上訴人交付價金購買？尚難認合於事理，仍 有疑義。再者，檢察官起訴前揭上訴人於「108年5月11日 」之交易為既遂，其依據何在？上訴人有無交付海洛因予 賴明珠或邱振龍？亦有疑問。此攸關上訴人前揭被訴犯行 之有無及究為既遂、未遂之認定，自應詳加調查、審認， 並敘明其論斷之理由。原判決未能進一步調查明白，亦未 為必要之說明，遽認上訴人有販賣海洛因未遂犯行，已有 可議。又依賴明珠、邱振龍之歷次證言，賴明珠於上揭時 間、地點交付3,000 元與上訴人一節縱認屬實，惟其始終 陳稱係為邱振龍轉交上訴人等語。原判決認定上訴人係販 賣海洛因與賴明珠，而非邱振龍，與所憑卷內資料未盡相 符，亦難認適法。
2.賴明珠對於其交付3,000元與上訴人的時間，於108年7 月 30日警詢時係陳稱：「是3、4個月前」（參見警卷三第31 頁）；於第一審審理期日辯護人行主詰問時（提示警詢筆 錄）亦證述：「3、4個月前是108年3、4月」、「也是3、 4 月的時候（幫邱振龍拿錢給上訴人）」；嗣於檢察官行 反詰問以誘導訊問方式提問：「檢察官於偵訊時問你是否 有於108年5月11日下午4 時左右於周國嘉住處附近買一包 海洛因3,000 元，妳說是，是否有這件事？」則答稱：「 是，可是他也沒有拿毒品給我」，且進一步證稱：後來都
沒有拿到；於辯護人行覆主詰問時詰以：「妳說妳拿3,00 0元給周國嘉約在108年3、4月間的事情，但檢察官起訴的 時間是5 月，差距兩個月，有無意見？」賴明珠答稱：「 可能是我說錯，我也忘記是哪一次了」各等語（參見第一 審卷第214至217頁）。從而，賴明珠前後所稱交付 3,000 元與上訴人之時間，顯非一致。又賴明珠於警詢中，係經 提示108年5月11日16時13分29秒之蒐證照片，始指稱該照 片就是其與上訴人交易毒品之畫面（參見警卷三第31頁） ；於偵查中，係因檢察官訊問：「警方在警局有提示 108 年5 月11日16時13分29秒的影像是否就是你向『哥阿』（ 即上訴人）購買海洛因的情形？」賴明珠答稱：「是的」 各等詞（參見偵查卷二第15、16頁）。可見作為賴明珠證 述上情屬實的補強證據「108年5月11日16時13分29秒，在 高雄市○○區○○街00巷0 號見面之蒐證照片」，似為賴 明珠被動附和，而非賴明珠主動所供，能否作為補強賴明 珠所為上述證言之真實性？尚非無疑。遑論邱振龍於第一 審審理時所為證述，似僅表明其曾交代賴明珠轉交金錢給 上訴人（參見第一審卷第210、211頁），而未指明確切時 間。原判決以「蒐證照片能證明上訴人與賴明珠當日確有 見面之事實」、「該次見面之緣由亦經賴明珠前後證述一 致係為交付購買海洛因之3,000 元」，以及「邱振龍之證 述可予補強而信為真實」，因認上訴人有於108年5月11日 販賣海洛因與賴明珠之犯行，尚嫌速斷，同欠允當。（二）毒品危害防制條例第17條第1 項所稱「供出毒品來源，因 而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告具體供出毒品來源 之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其 他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對 之發動調查或偵查並「查獲」者而言，使調查或偵查犯罪 之公務員因而對之有發動調查或偵查可能性，且觀該條項 之立法意旨，係基於有效破獲上游之製造毒品組織，推展 斷絕供給之緝毒工作，對願意供出毒品來源，因而查獲其 他正犯或共犯者，並規定得減免其刑，係採行寬厚之刑事 政策，自應擴大其適用範圍。既曰「查獲」，係指依其自 白，查得具體證明之來源而言，本條項規範目的係以鼓勵 犯人供出毒品來源，足認其對於防止毒品危害發生或擴大 尚有貢獻，而明定減輕或免除其刑之寬典。如認必須偵查 機關發動偵查，或起訴後為有罪判決確定，始謂「查獲」 ，雖亦符文義解釋，且界定較為明確，惟難免失之嚴苛， 且是否開始偵查、偵查及判決結果如何，尚賴執行刑事訴 訟程序公務員之各項作為而定。所謂「查獲」因繫於不確
定之各項因素，且認定時程延後，對於自白誠實之被告， 反而陷入訴訟無法迅速正確終結的不利益結果，不僅過度 限縮本條項規定之適用，更妨礙犯人自白供出來源之動機 。又所謂「供出毒品來源」，當係指犯該條例所定上述各 罪之人，供出其所犯上述各罪該次犯行之毒品來源而言； 亦即須所供出之毒品來源，與其被訴並定罪之各該違反毒 品危害防制條例犯行有相當或直接關聯者，即得適用該規 定減免其刑，且不以該來源者被偵查、起訴為必要。 原判決說明：高雄市政府警察局三民第二分局（下稱三民 第二分局）函覆第一審：「本分局依據周國嘉所提供之黃 ○○所持用之行動電話門號，於108年10月4日起至108年1 2 月30日止執行通訊監察，期間發現黃嫌確實有從事販毒 相關事證。黃○○業經本分局於109年7月22日，持臺灣高 雄地方法院暨臺灣高雄地方檢察署所核發之搜索票及拘票 緝獲到案，並於109年7月23日以高市警三二分偵字第1097 0000000 號刑事報告書，移送偵辦在案」（參見第一審訴 字卷第185 頁）；以及函覆原審：「本分局佐警經由被告 周國嘉之供述，因而於109年7月22日17時50分，在高雄市 ○○區○○○路00號8樓之7查獲毒品上游（略）到案，業 經本分局於109年（原文載110年係誤載，逕予更正）7 月 27日以高市警三二分偵字第00000000000 號刑事案件報告 書，移請臺灣高雄地方檢察署偵辦在案。經向臺灣高雄地 方檢察署（巨股）查詢本案尚未起訴」等語（原判決記載 為原審卷第149至154頁，應更正為第157至162頁）。惟上 述三民第二分局函附之移送報告書所示內容，與上訴人被 訴犯行有關聯者，僅移送之犯罪時間地點（一）及（二） 所示，但該移送之犯罪時間分別為108年6月7日及108 年6 月12日之0時0分至同日23時59分，地點均為「高雄市○○ 區○○街00巷口」，相較經認定上訴人有罪之事實欄一之 （二）及（三）之販賣第一級毒品罪之時間、地點，相對 空泛，且移送之犯罪事實內容，均未達足以認定與上訴人 被訴犯行有關聯性之明確程度，充其量僅係上訴人供述其 通話情形，並指證黃○○為其上游，尚不足以為具有關聯 性且得因而查獲之程度，既未經檢察官偵查起訴，是僅有 員警依上訴人之供述而移送檢察官偵查之事實，參照前述 說明，自難認與毒品危害防制條例第17條第1 項之減免其 刑規定相合等旨。
惟原判決所稱警察機關移送之犯罪時間、地點，尚與原判 決認定上訴人販賣海洛因與邱振龍之時間、地點大致相符 。至於上訴人究係於何時、何地向黃○○購入毒品出售，
尚待檢察官進一步偵查，而檢察官為不起訴處分，或係考 量僅有上訴人之單一指訴，固屬檢察官職權之行使，惟「 起訴」與毒品危害防制條例第17條第1 項所謂「查獲」之 概念與判斷門檻，本不相同。起訴上訴人所指毒品來源者 與否，事涉獲致有罪判決可能性高低之衡量，而查獲之認 定，則僅係供出來源者減免其刑與否之考量，不能等同視 之。且卷內除不起訴處分書外，檢察官另以同案號起訴黃 ○○販賣海洛因與黃啟宏共計3次（參見原審卷第173頁所 附臺灣高雄地方檢察署檢察官109年度偵字第15730號起訴 書），足證因上訴人之供出來源，而對黃○○發動通訊監 察結果確有所獲，是否足以佐證上訴人指訴其向黃○○購 買海洛因一節，尚非全然無據？原判決僅以黃○○經移送 販賣海洛因與上訴人被訴犯罪事實，「既未經檢察官偵查 起訴，是僅有員警依上訴人供述而移送偵查之事實」為由 ，而未實質審認有無因而查獲之事實，逕認與毒品危害防 制條例第17條第1 項規定不合，依上述說明，尚有未妥。 原判決就此有利於上訴人之裁量事項，未進一步調查、釐 清，亦未為必要之說明，遽為不利於上訴人之認定，致上 訴意旨執此指摘，難令信服，容有理由不備之違法。三、以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項， 且原判決之上述違法，已影響於事實之確定，本院無從自為 判決，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 111 年 5 月 26 日
刑事第五庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 周 政 達
法 官 林 孟 宜
法 官 吳 淑 惠
法 官 錢 建 榮
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 5 月 30 日