最高法院刑事判決 110年度台上字第5399號
上 訴 人 周鄭秋香
周 宜 璇
周 鈺 婷
共 同
選任辯護人 丁昱仁律師
上列上訴人等因偽造文書案件，不服臺灣高等法院中華民國 110
年1月28日第二審判決（109年度上訴字第4121號，起訴案號：臺
灣臺北地方檢察署109年度偵續二字第1號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件原審經審理結果，認定上訴人周鄭秋香、周宜璇、周鈺 婷等犯行明確，因而撤銷第一審諭知無罪之判決，改判均論 處上訴人等共同行使偽造私文書罪刑，並諭知易科罰金之折 算標準，固非無見。
二、證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如 遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，其判 決當然違背法令。又犯罪能否成立，端視行為人主觀上有無 犯罪故意及客觀上有無犯罪行為而定，而犯罪行為，既屬行 為人受意思決定與意思活動所主宰支配之人類行止，即非無 發生錯誤或失誤之可能，學理上遂有錯誤理論之發展，並對 於不同之錯誤態樣，畀予不同之評價。就違法性錯誤（禁止 錯誤）而言，倘行為人對於所為欠缺違法性認識（不法意識 ），其法律效果如何，因涉及故意及違法性認識之間如何定 位，向有故意理論與責任理論之爭。刑法第16條規定：「除 有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責 任。但按其情節，得減輕其刑。」顯示刑法關於違法性錯誤 之規定，係採責任理論，亦即依行為人違法性錯誤之情節，
區分為有正當理由而無法避免者，應免除其刑事責任，阻卻 犯罪之成立，而非屬無法避免者，則不能阻卻犯罪成立，僅 得按其情節減輕其刑。本件上訴人周鄭秋香、周宜璇、周鈺 婷等於第一審及原審皆否認有何犯意及犯行，周鄭秋香辯稱 ：遺囑之執行，係由周宜璇為之；周宜璇辯稱：伊任遺囑執 行人，悉依胞弟周孔文生前之指示，將錢領出交給母親周鄭 秋香；周鈺婷辯稱：伊僅駕車搭載周宜璇外出辦事等語。原 判決固以周孔文（周鄭秋香之子、周宜璇、周鈺婷之兄弟） 於民國107 年2月3日死亡時，即喪失權利能力，權利主體已 不存在，不能以其名義辦理提款，亦不能依其生前之授權代 為製作文書，周鄭秋香、周宜璇、周鈺婷明知上情，仍委由 周宜璇使用周孔文留存於台北富邦商業銀行股份有限公司（ 下簡稱台北富邦銀行）之印鑑章，蓋用於台北富邦銀行之提 存款交易憑條、外匯活期存款取款憑條之存戶簽章欄上，另 亦使用周孔文留存於玉山商業銀行股份有限公司（下簡稱玉 山銀行）之印鑑章，蓋用於玉山銀行之取款憑條之存戶簽章 欄上，領取周孔文各該帳戶內之款項，自屬共同行使無權製 作之偽造私文書之行為。並載述鄭文玲律師於107年1月18日 為周孔文撰寫代筆遺囑時，周鄭秋香、周宜璇、周鈺婷等 3 人均在場聞見經過，鄭文玲亦已證稱其當場曾向遺囑執行人 周宜璇說明代筆遺囑立完後該如何執行，周鄭秋香、周宜璇 、周鈺婷等3 人均在場知悉相關事宜，並有意排除亦身為繼 承人之告訴人蔡珍珍在場得以對於周孔文遺產分配表示意見 ，難認渠等未有以行使偽造私文書侵害告訴人財產權之主觀 犯意；參以周鄭秋香於偵訊時坦稱係其委託周宜璇於周孔文 死亡後提領周孔文之存款，周鈺婷亦坦稱周孔文死亡後，提 領其款項乃經其與周鄭秋香、周宜璇討論後所決議，只是不 知道周宜璇實際提領之時間，亦足認周鄭秋香、周鈺婷確與 周宜璇間有犯意之聯絡及行為之分擔等旨（見原判決第7 頁 至第8 頁）。惟卷查：系爭代筆遺囑之撰寫人兼見證人鄭文 玲律師、見證人陳周榮、楊芳儀等於偵查中已一致證稱周孔 文於是日明確表示其包含銀行帳戶內之款項等全部財產均歸 屬其母周鄭秋香（見107年度他字第5921號偵查卷第252頁至 第253 頁）。系爭代筆遺囑第三點亦明確揭載：「本人其餘 之銀行存款、現金、股票全部歸屬本人之母親周鄭秋香所有 。」並於第四點指定周宜璇為遺囑執行人（見107 年度他字 第5921號偵查卷第307頁至第309頁）。鄭文玲雖證稱於代筆 遺囑時曾概略說明遺囑執行人之意義，然其亦證稱：「（問 ：你在筆錄中提到『應於繳納遺產稅後，持代筆遺囑去銀行 提領款項的方法』，為何要特別提醒周宜璇這點？）我們一
般來講都會講一下，因為當天最主要是要立代筆遺囑，執行 部分是因為真的發生這件事時，遺囑才有執行的問題，但我 們只是粗略講大概是這些事，她有無在聽我不清楚，但就是 很粗略跟她說遺囑執行要做什麼事，我還有跟她說如果以後 發生問題，妳再打電話給我，所以我沒有講得很清楚，只是 粗略講一下可能要做什麼動作」、「有講一下，但說實在就 是把那個過程粗略講一下，因為那只是執行問題，我們當天 是立遺囑，不是執行問題，如果發生什麼問題，她再打給我 」、「所以我會粗略跟她講，但她不是專業人員我也不清楚 ，我後來還跟她說如果有什麼問題再打給我」、「我是大概 簡單這樣講，至於怎麼弄，到時妳們有發生問題再打電話給 我，大概粗略的只這樣講而已」、「（問：所以妳也沒有仔 細講銀行存款如何提領？）不可能，我只能跟她講這個程序 ，因為當天我們最主要是在寫遺囑，不是談執行問題，我只 能粗略說遺囑執行人最主要的任務就是按照立遺囑人的意思 來做」、「到時如果妳要去領的話，一般來說，繳完遺產稅 後，去銀行領錢，一定要所有繼承人去領，若妳是遺囑執行 人，妳就可以持代筆遺囑去領，繳完稅跟稅單這些東西去領 ，意思是這樣，我沒有講到這麼細，就是粗略講一下，因為 當時主要不是執行問題，而是立遺囑，都是粗略講，而且她 也不是專業人士，所以我只能粗略講，她是否有聽懂我不清 楚。」、「（問：周宜璇當場有無提出任何疑問或有問要如 何處裡？）我看她當時沒什麼講話，因為她弟弟的關係，她 情緒也不好，所以她也只有聽而已」、「（問：當場周鈺婷 、周鄭秋香有無問到相關問題？）沒有。」等語（見109 年 度訴字第221 號卷第141頁至第143頁）。倘皆無訛，除顯示 上訴人等嗣後逕行提領周孔文生前存款交周鄭秋香收受之舉 ，係遵從周孔文之遺願所為外，亦可見鄭文玲於107年1月18 日為周孔文製作系爭代筆遺囑時，上訴人等雖均到場，但無 人向鄭文玲詢問遺囑應該如何執行之相關問題，鄭文玲上開 證言中所謂「只是粗略講大概是這些事，她有無在聽我不清 楚」、「有講一下，但說實在就是把那個過程粗略講一下」 、「一般來說，繳完遺產稅後，去銀行領錢，一定要所有繼 承人去領，若妳是遺囑執行人，妳就可以持代筆遺囑去領， 繳完稅跟稅單這些東西去領，意思是這樣，我沒有講到這麼 細」、「當時主要不是執行問題，而是立遺囑，都是粗略講 」、「她是否有聽懂我不清楚」等語，究竟對周宜璇及其他 上訴人等關於遺囑如何執行曾交代或說明何事？是否堪認已 就遺囑執行之流程、方法及相關注意事項等對在場之上訴人 等說明完備，上訴人等相關之認知應不致發生錯誤？上訴人
等就合於周孔文遺願之所為，若果係基於實現周孔文遺願或 生前付託任務之認識，縱使該認識與相關之法律規定扞格或 未盡相符而有所錯誤，其錯誤按其情節，參諸上訴人等之學 識、經驗等情形，是否足認有正當理由而無法避免？或得否 資為刑罰減輕及酌科之依憑？俱非無疑。以上疑義攸關上訴 人等罪責之有無及刑罰之裁量，饒有究明釐清之必要，原審 未詳加調查斟酌及此，判決理由內復乏必要之說明，即遽行 判決，自難謂無依法應於審判期日調查之證據而未予調查及 判決理由欠備等違誤。
三、以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項 。原判決上述違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為 裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 111 年 5 月 5 日
刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 王 梅 英
法 官 莊 松 泉
法 官 李 釱 任
法 官 蔡 新 毅
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 5 月 12 日