臺灣士林地方法院民事判決 94年度訴字第148號
原 告 甲○○
被 告 戊○○
上列當事人間清償借款事件，本院於民國94年11月24日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣肆拾貳萬陸仟元，及自民國九十四年七月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之六十，餘由原告負擔。 事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同 意者不在此限，而被告於訴之變更或追加無異議，而為本案 之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255 條 第1 項第1 款、第2 項分別定有明文。本件原告起訴原主張 原告為被告代墊3 筆購車款合夥出資，依據消費借貸法律關 係請求被告清償，嗣則先後於民國94年4 月25日、同年7 月 1 日，另再具狀訴請被告清償如附表編號2 所載購車代墊出 資之借款及依據和解契約法律關係請求被告給付和解金，核 其所為嗣後更為主張之另筆消費借貸法律關係，與原主張者 之消費借貸非同一法律關係，依據和解契約關係請求亦為別 一法律關係，即屬訴之追加，惟就其所為追加，被告並未加 抗辯，而各於同年4 月28日及同年7 月12日為本案之言詞辯 論（本院卷第62頁、第102 頁），揆之上開規定，已應認原 告所為追加合法，不得許由被告復就此加以爭執，被告就原 告於同年4 月25日所為追加，於同年5 月12日再行具狀主張 被告不予同意，追加為非合法云云，殊有未合。至被告另抗 辯原告聲請支付命令原主張依合夥法律關係請求嗣後主張為 消費借貸及和解法律關係云云，參照原告聲請支付命令書狀 ，僅據載明因兩造合作購買汽車銷售，伊墊款購車，俟汽車 賣出後未能取得回部分款項等語，並未敘明乃依合夥契約法 律關係請求，即並未確實表明其主張之法律關係，其嗣後向 本院陳明主張法律關係為消費借貸及和解，尚不能認係訴之 變更，應予敘明。
二、原告起訴主張：被告對外自稱名為「蔡耀昇」，兩造前經友 人介紹相識後，於93年6 月間，因被告稱有中古車來源，雙 方遂約定合夥出資購入中古車銷售，出資比例各2 分之1， 惟因被告缺乏資金，原告亦同意先行墊款購入車輛，待轉售 後利潤各半，原告雖曾建議應定期結算，但被告表示尚未實 際交易，應待銷售後再決定何時結算，原告不疑有他，即同
意借款予被告而先行墊款。詎兩造各合夥購入、出售如附表 所示車輛，除附表編號6 車輛購買價格應為21萬元外，餘均 同表列價格，另原告交付被告購車款數額、兩造應分擔出資 額及銷售金額，亦均如同表載，其中附表編號3 、4 所示車 款，已經兩造結算無誤。而原告就附表編號1 、2 、5 、6 所示交付款項，乃經分向友人丁○拓、李永昌借款或自行籌 款以現金轉交被告，就附表編號3 、4 所示部分，則由原告 依被告指示匯款予北都中古車有限公司（以下稱北都公司） 。即就附表編號1 所示車輛，經原告以新台幣（以下同）48 萬元出售並收得款項，該車銷售所得扣除修理花費38,000元 後，利潤為19,200元，被告要求暫不返還原告墊款215,000 元，而連同利潤9,600 元，由原告交付被告224,600 元，是 此部分被告借款數額為224,600 元；編號2 所示車輛購車款 38萬元，為原告所墊款交付，此部分被告借款數額為19萬元 ；編號5 、6 部分，車款合計為58萬元，原告交付50萬元予 被告供購車使用，其中附表編號6 所示車輛，經原告以 225,000 元出售，因被告稱需金錢周轉而全部取去，是該部 分被告借款數額為225,000 元，而另編號5 所示車輛，則遭 被告以33萬元賤價出售，並僅交付原告165,000 元，原告本 應取回之出資額185,000 元，被告尚有2 萬元未付，此實為 被告背被信所造成之損害，被告已同意賠償原告而和解，另 虧損4 萬元部分被告亦同意負擔，是此部分被告欠款數額為 342,500 元。總計上開車輛出售後，原告尚有737,100 元之 款項未能取回，原告自得本於消費借貸之法律關係請求被告 清償。又被告依和解約定應賠償之金額為2 萬元，是依據和 解契約關係，被告亦應賠償原告2 萬元云云，並聲明求為判 決：被告應給付原告757,100 元，及自94年8 月9 日書狀送 達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。三、被告則以：被告雖曾交付附表所示車輛予原告銷售，並與原 告約定售車利潤均分，但兩造並無合夥關係，被告亦未向原 告借款。附表所示車輛購車款，被告僅收到原告交付各43萬 元、33萬元及50萬元，至附表編號5 汽車購入所需價款，被 告曾墊支其中78,000元，嗣該車經原告同意以33萬元出售， 被告已簽發165,000 元支票予原告兌現，並無欠款可言，附 表編號2 所示車輛，且為原告自行付款購入由原告銷售。然 原告銷售該等車輛後，僅交付被告各20萬元、30萬元，其餘 銷售所得並未交付被告，且另有3 部汽車款153,000 元及附 表編號2 所示車款38萬元，原告亦未與被告結清，至所稱板 金烤漆等費用，原告均未事前告知，事後復未提出單據，被 告予以否認。原告任意混淆事實，前後所陳矛盾，計算式亦
有錯誤，兩造間帳目又迄未結清，原告遽行起訴請求給付， 為無理由等語置辯，並聲明求為判決：原告之訴駁回。四、查被告曾交付如附表所示之車輛予原告銷售，雙方約定販售 所得利潤均分，該等車輛購入及銷售，除附表編號6 之購入 價格外，餘均如表列。原告為購入上開車輛所需，曾交付被 告各43萬元、50萬元，另附表編號3 、4 所載汽車購入價款 合計33萬元，則由原告直接匯入北都汽車公司帳戶。兩造為 結算購買汽車出售後之盈虧，曾各書立計算書及對帳單據各 1 紙，被告在該等文書上均簽署「蔡躍昇」之名等情，為兩 造所不爭執，並有匯款申請書（本院卷第18頁）、計算書及 對帳單據（本院卷第85頁、第86頁）在卷可參，均堪認為真 實。
五、原告主張因與被告間合夥契約關係，約定各負出資2 分之1 之義務，而由原告為被告墊付應提出之投資款，因此有消費 借貸關係，並因兩造間就售車虧損和解，被告同意給付2 萬 元，故依據消費借貸及和解之法律關係請求被告給付云云， 被告則以前開情詞置辯。是本件爭執要點闕在於：原告是否 確為被告墊付合夥出資款而成立消費借貸關係、原告得否請 求返還消費借貸款並計付遲延利息債務，及兩造間有無原告 所主張之和解契約關係存在等項。本院判斷如下： ㈠按「稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約 。前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其 他利益代之。金錢以外之出資，應估定價額為其出資額。未 經估定者，以他合夥人之平均出資額視為其出資額。」，民 法第667 條定有明文。是合夥之目的首在經營共同事業。申 言之，共同事業之經營乃合夥人之共同目的，合夥人必須具 備共同之目的，始能成立合夥。而有無共同事業之經營，應 依客觀之事實予以認定。次按「當事人主張之事實，經他造 於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認 者，無庸舉證。當事人於自認有所附加或限制者，應否視有 自認，由法院審酌情形斷定之。自認之撤銷，除別有規定外 ，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。 」，民事訴訟法第279 條亦有明文。本件原告主張兩造間有 共同合夥經營汽車買賣事業，約定出資、盈虧負擔各2 分之 1 之事實，業據被告於本院94年4 月28日言詞辯論期日當庭 自認：合作是要買車進來轉賣，出資各負一半，盈虧也各一 半等情屬實（本院卷第62頁、第63頁），即足認兩造間確有 以購入車輛銷售獲利為共同事業，約明平均出資及分擔盈虧 而合夥之契約關係存在，被告雖前後另各具狀及以言詞陳述 ，或否認合夥關係存在，或稱係以勞務出資云云，但未據提
出足資證明其前開自認情節與事實不符之證據，且未經原告 同意，是不能認為可生撤銷自認之效果，即應以其自認所陳 上情認為真實。
㈡兩造為合夥銷售汽車，曾經被告洽定購入如附表編號1 、3 、4 、5 、6 所示之車輛銷售，購入成本均如表列，此為被 告所自陳（本院卷第107 頁以下），而原告主張購車價格， 除編號6 與被告有異外，餘亦均同。雖附表編號6 車輛原告 主張購車成本為21萬元，與被告所陳208,000 元非屬一致。 然此核之原告所提出之計算書所載（本院卷第85頁），該筆 車款在計算書第1 項次內即記載為「208000」，顯示該汽車 購入車款確為208,000 元，即與被告主陳明之數額相同，足 堪認被告此部分主張為可採。再附表編號2 所示車輛購入成 本為38萬元，此無兩造所共認，被告就該部汽車部分，雖辯 稱非在合作購車之範圍，實係另與訴外人大福汽車商行即丙 ○○合作，由丙○○出資購買後交由原告銷售云云，並經證 人丙○○、證人即大福汽車商行員工乙○○到庭證述確曾交 付38萬元予被告購入附表編號2 之汽車等語（本院卷第135 頁、第168 頁），且據證人乙○○提出被告所交付之汽車買 賣仲介合約書供參（本院見141 頁），雖非無徵。但依兩造 事後洽商計算盈虧之上述計算書（本院卷第85頁）所載，顯 示兩造就該部車輛買進成本、賣出價額及整修費用均曾加以 計入計算個人盈虧之具體數額，且據被告自陳：兩造曾經對 帳，合作購入車輛銷售之數量為6 部，出資各一半等語（本 院卷第62頁），及另稱該部汽車銷售款原告尚未與其結算等 語（本院卷第108 頁），均足見該部汽車之購入、銷售，確 亦為兩造合夥事業之一部，是兩造間合夥購入銷售之事業範 圍，應包含附表所示6 部汽車在內。至被告是否曾以合作購 入該部汽車銷售為由，另向丙○○索得38萬元，或被告與丙 ○○間法律關係為何，均無礙於兩造間合夥事業範圍之認定 。兩造合夥事業範圍雖經認定如上，但就該等合夥投資之車 款是否有由原告為被告墊付者，因合夥事業所營範圍及出資 ，與消費借貸關係本屬二事，應分別論觀，即就借款事實之 有無，尚應審酌其他證據，方得論斷。
㈢第按「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物 之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物 返還之契約。當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給 付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸 。」；「借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質 、數量相同之物。」，民法第474 條、第478 條分別定有明 文。是消費借貸固屬要物契約，但金錢消費借貸之成立，並
不以貨幣之現實授受為必要，以在經濟交易上與貨幣授受有 同等價值之授受為已足。本件兩造間有合夥契約關係，據被 告自認雙方各負出資2 分之1 之義務，要如前述，則被告就 附表所示合夥事業購入之汽車成本，負有出資2 分之1 之義 務，如係由原告依約為被告代墊款項為合夥出資，雖原告交 付款項非以由被告取得金錢之意思為之，而係為被告履行合 夥出資義務，但就原告實際為被告墊款部分而言，仍應認與 授受被告金錢等同，即係原告借款予被告，得因此成立消費 借貸契約，被告負有返還同額金錢之義務。查兩造間合夥購 入附表所示之車輛販售，除附表編號2 為被告所否認，及附 表編號5 、6 原告曾為部分出資外，其餘附表編號1 、5 、 6 所示車輛購入之合夥出資均為原告所提出，此參照被告當 庭所陳：「我雖然沒有出錢，但賣掉的錢也是原告拿去，虧 賺一人分一半」等語（本院卷第67頁，被告為此陳述時，原 告尚未追加請求附表編號2 出資借款部分）已堪得證。至附 表編號3 、4 因已經兩造結算無誤，並無欠款債務，亦不在 原告請求數額計算之範圍內，即無庸論。是本件應審斷者， 限於附表編號1 、2 、5 、6 等車輛之合夥出資，是否有由 原告為被告墊款之消費借貸借貸關係。茲分論如后： ⒈關於附表編號1 車輛出資額部分：該部車購車款43萬元全額 均為原告交付被告一節，為被告所自認，且據證人丁○拓到 庭證述該款項為其借予原告後，親見轉交被告等語（本院卷 第80頁以下），堪認原告主張為被告墊款出資2 分之1 屬實 ，即其中215,000 元為原告借款予被告，被告就此自應負返 還之責。至原告另稱售車後連同利潤9,600 元交付被告，而 借款224,600 元云云，姑不論該售車得款應屬合夥財產，縱 出借被告，亦屬被告與合夥之關係，非得認係原告個人借款 予被告，且合夥利潤之交付，如係兩造基於合意分析合夥財 產而為，亦屬被告基於合夥關係取得，要無另認與原告成立 消費借貸關係之理，是原告此部分主張借款超過215,000 元 部分，尚嫌無據。
⒉關於附表編號2 車輛出資額部分：原告主張該車購車款亦為 其所全額墊支，而就其中19萬元部分與被告有消費借貸關係 云云，然此為被告所否認，並抗辯該車款為丙○○命車行職 員領款交付購車，非原告出資等語，且據被告聲請詢問證人 丙○○、乙○○到庭證述屬實（本院卷第135 頁、第168 頁 ）。原告雖稱該車款為其出售2 部汽車並籌款10萬元交付被 告云云，惟未見舉證以實其說。又原告原僅主張兩造合夥購 入車輛僅有5 部，並不包括附表編號2 之車輛在內，嗣經被 告陳辯應有6 部後，陳明「總共有6 部沒錯，但有1 部出售
後雙方已經結算清楚，故沒有問題」等語（本院卷第63 頁 ），另於本院詢問證人丙○○，據其證實確有出資38萬元購 入附表編號2 汽車，並已經與被告結算清楚等語（本院卷第 168 頁）後，原告更再陳明：「事實上那部車8 月份賣掉後 ，我就已經有與被告結算」等語（本院卷第171 頁），是縱 認該車為原告墊款出資購入，亦已經兩造結算無誤，被告並 無欠款。至兩造結算書上雖在第2 項次內，列載該筆車款， 並分算各人所得，惟此參照同計算書上其餘兩部汽車盈虧計 算內容，與原告主張其餘車款均為其墊款，而仍同將購車成 本列入計算個人應得數額，並未別出分計或扣除，可知並不 能以車款列載與否逕認為原告所支出。至該計算書上雖載有 「000000-000000 」、「000000-00 萬」之計算式，被告亦 自認曾收受原告交付各20萬元、30萬元，共計50萬元（本院 卷第112 頁被告、第127 頁），仍均僅足認為被告已經獲取 合夥財產分析取得款項之事實，原告引據此項記載內容，主 張為其出資之佐據，不能認為可採。況再參之兩人另行書立 之對帳單據（本院卷第86頁），原告事後計算出資數額所列 載之項目，亦未包括該筆38萬元款項，益證被告此部分抗辯 應堪認實，原告主張有此筆19萬元之借款，為不能採取。 ⒊關於編號5 、6 車輛出資額部分：系爭2 部汽車購入成本合 計為578,000 元，已如前述。而原告為此確有交付50萬元、 被告就此亦出資78,000元等節，並為兩造所不爭，則該2 部 汽車購入成本之每人應出資額為289,000 元，扣除被告出資 78,000元，即原告提出之50萬元中，為被告墊款出資之數額 為211,000 元，是此為被告向原告借款之數額，原告本於消 費借貸法律關係，自得請求被告如數清償。惟原告主張借款 數額應加計售車後原告取去編號6 售車得款225,000 元，及 編號5 所示車輛遭被告賤價出售致虧損之4 萬元後，扣除被 告已付165,000 元，被告尚有向原告借款322,500 元（不含 原告主張和解金2 萬元）未償云云，因此等款項均屬合夥財 產及盈虧之範圍，即仍均屬合夥是否借貸金錢予被告或合夥 清算之問題，原告不僅就出資墊款與出售所得重複列計，並 認屬兩造私人間借款，均於法有間，亦為不能謂合。 ⒋被告抗辯其雖未出資，但購入車輛均交付原告，得款亦由原 告取得，且前另尚有其他車輛為伊出資購入由原告銷售，原 告均未與被告結算，原告要不得逕為請求被告給付云云。但 兩造間因合夥事業而購入之車輛，均為合夥財產，與個人財 產及消費借貸關係有無均有所別，不能混為一談，即應由兩 造另依合夥法律關係定之，而被告就其另外出資購入車輛銷 售部分，無論是否屬實，仍與其是否對原告所負消費借貸債
務無關，其執以抗辯，要非可採。
⒌綜上，原告主張被告向其借款737,100 元部分，應認僅在42 6,000 元（即215000+211000 ＝426000）之範圍內，得依據 兩造間消費借貸法律關係請求被告清償，其逾此範圍所為請 求，則屬不能許之。
㈣原告另主張因被告背信低價賤售附表編號5 所示之車輛，而 依據和解契約法律關係，請求被告給付和解金2 萬元部分， 業經被告否認有合意賠償之契約關係存在，原告亦自陳並無 證據可資證明該約定之事實（本院卷第103 頁），依據民事 訴訟法第277 條前段規定，應認其舉證責任未盡，自不能採 據其主張，而責令被告給付和解金。
㈤按「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法 定利率計算之遲延利息。」；「給付無確定期限者，債務人 於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時 起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程 序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一效 力。」；「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可 據者，週年利率為百分之五。」，民法第233 條第1 項、第 229 條第2 項、第203 條分別定有明文。本件被告因消費借 貸法律關係，負有清償借款426,000 元之義務，而該等借款 無證據顯示為定有清償期，即屬未定期限之債務，惟已經原 告於93年11月6 日聲請對被告核發支付命令，而由本院於同 年12月10日送達支付命令予被告，有送達證書（本院卷第27 頁）附卷可稽，嗣因被告異議而視同提起本件訴訟，依據上 開規定，應認原告已對被告催告，被告就該等欠款迄今未償 ，自應負遲延責任，是原告就其得請求返還之上開借款，併 請求自94年6 月29日書狀送達被告（本院卷第99頁）翌日即 同年7 月13日起，按法定利率即年息百分之5 計算之遲延利 息，於法洵無不合。至其超逾得請求數額部分所為利息之請 求，則同屬乏據，為不能准許。
六、從而，原告主張依據消費借貸及和解契約法律關係，請求被 告給付757,100 元及遲延利息，於其請求被告給付426,000 元，及自94年7 月13日起至清償日止，按年息百分之5 計算 之利息範圍內，為有理由，應予准許，逾此所為請求，則為 無理由，應予駁回。至兩造其餘攻擊、防禦方法，經本院審 核後，認均於本件之判斷無影響，於茲不贅。
七、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第79條判決如主文。
中 華 民 國 94 年 12 月 9 日 民事第一庭法 官 蕭錫証
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 12 月 9 日 書記官 林令令