臺灣高等法院高雄分院刑事判決
110年度上訴字第1054號
上 訴 人
即 被 告 穆明忠
選任辯護人 胡高誠律師(法扶律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院11
0年度訴字第111號，中華民國110年10月20日第一審判決（起訴
案號：臺灣橋頭地方檢察署109年度偵字第13098號、109年度偵
字第13792號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告穆明忠(下稱被 告)就原判決附表一編號1至13所為，均係犯修正前毒品危害 防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就原判決事實欄 一（二）所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販 賣而持有第二級毒品罪、同條例第11條第3項之持有第一級 毒品純質淨重10公克以上罪，就原判決附表一編號1至13之 罪分別判處如原判決附表一編號1至13所示之刑（有期徒刑4 年1月×6、4年2月×2、4年6月×4、4年7月×1等刑）；另就原 判決事實欄一（二）所判2罪，以想像競合犯從一重論意圖 販賣而持有第二級毒品罪，判處有期徒刑4年；並定其應執 行刑為有期徒刑10年，及其沒收。其認事用法及量刑均無不 當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理 由(如附件)。
二、被告上訴意旨略以：㈠有關累犯加重部分：被告前係因坊間 常見之提供銀行存摺事件，而被起訴洗錢防制法等犯罪，惟 被告已全部坦承犯行，且最終橋頭地方法院109年金訴字第2 號判決係認為並無構成洗錢防制法之犯罪，且考量被告已與 被害人達成和解，以幫助詐欺論以有期徒刑4月，並易科罰 金。本次雖故意再犯毒品案件，與前案所犯之罪質相異，尚 難逕認被告係有特別之惡性而故意再犯本案，考量前述司法 院釋字第775號解釋之意旨，若對於形式上之累犯一律加重 最低本刑，且認定不符合刑法第59條所定要件之情形下，已 致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身 自由因此遭受過苛之侵害，因此請鈞院審酌上情，給予不予 加重累犯之寬典。㈡有關本件是否符合刑法第59條部分： 本案被告雖不否認有販賣毒品予朱俊煜、李文庭之行為，然
販賣對象為本身即有吸食毒品之人，散播毒品之範圍有限， 數量尚屬微少，危害社會程度顯較一般大量販賣毒品之毒梟 犯顯屬為輕，犯罪情節尚屬輕微，惡性尚非甚重。且被告本 身未曾有販賣毒品之相關前科，素行堪稱良好。被告學歷僅 國中畢業，法治觀念較為欠缺，惟於偵查中即坦承犯行，對 於檢察官未有補強證據之109年3月至5月每月2次販賣予朱俊 煜部分及販賣予李文庭部分仍坦承犯行，足見被告犯後已知 悔改，犯後態度甚佳。然依109年1月15日修正前毒品危害防 制條例第4條第2項規定，所設之法定最低本刑卻為7年以上 有期徒刑，依被告之情況而言，顯有情輕法重之情，如遽論 科以此重典，不免過苛，有失立法之本旨，故其情足以使一 般人憐憫；且縱使依同條例第17條第2項規定滅輕後仍屬過 重，客觀上當亦已足以引起一般之同情。是懇請鈞院得依刑 法第59條規定再為酌減被告之刑，俾符合比例原則等語云云 。
三、第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及 理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有 利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑 事訴訟法第373條定有明文。經查：
㈠按法院為刑罰裁量時，除應遵守平等原則、保障人權之原則 、重複評價禁止原則，以及刑法所規定之責任原則，與各種 有關實現刑罰目的與刑事政策之規範外，更須依據犯罪行為 人之個別具體犯罪情節、所犯之不法與責任之嚴重程度，以 及行為人再社會化之預期情形等因素，在正義報應、預防犯 罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的間尋求平衡，而為 適當之裁量。又關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權 裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條 各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限， 即不得任意指摘為違法或不當。查原審就被告所犯修正前毒 品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共13罪） 之法定刑為無期徒列或7年以上有期徒刑，得併科新台幣100 0萬元以下罰金，原審依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，各罪均量處有期徒4年1月至4年7月之刑 ；另與持有第一級毒品純質淨重逾十公克以上，依想像競合 犯規定，從一重之意圖販賣而持有第二級毒品罪處斷部分， 其法定刑為5年以上有期徒刑，得併科新台幣500萬元以下罰 金，原審依修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕 其刑後，僅量處有期徒4年，各罪所處之刑，並無量刑過重 情事。原審斟酌上開量刑因子後，所為上開量刑，已屬低度 刑，符合法律授與裁量權之目的，與所適用法規目的之界限
無違，其量刑均屬適當。
㈡按累犯之加重與否，經司法院釋字第775號解釋意旨，在其解 釋文中諭明「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為 不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡 性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於 不符合刑法第 59 條所定要件之情形下，致生行為人所受之 刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛 之侵害部分，對人民受憲法第 8 條保障之人身自由所為限 制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第 23 條比例原則。 於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起 2 年內，依 本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當 之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低 本刑。」，並於理由書中敘明「立法者之所以在原違犯條款 所規定之處罰外，再以系爭規定一加重本刑之處罰，理由在 於行為人前因犯罪而經徒刑執行完畢或一部之執行而赦免後 ，理應產生警惕作用，返回社會後能因此自我控管，不再觸 犯有期徒刑以上之罪。然而行為人卻故意再犯後罪，足見行 為人有其特別惡性，且前罪之徒刑執行成效尚有不足，其對 於刑罰之反應力顯然薄弱，故認有必要加重後罪本刑至二分 之一處罰。…。惟系爭規定一不分情節，一律加重最低本刑 。因目前實務上有期徒刑加重係以月為計算單位，如最低法 定本刑為 6 月有期徒刑，累犯加重結果，最低本刑為 7 月 有期徒刑。本來法院認為諭知 6 月有期徒刑得易科罰金或 易服社會勞動即可收矯正之效或足以維持法秩序（刑法第 4 1 條第 1 項及第 3 項規定參照），但因累犯加重最低本刑 之結果，法院仍須宣告 7 月以上有期徒刑，致不得易科罰 金或易服社會勞動。因此，系爭規定一不分情節，基於累犯 者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重 最低本刑，於不符合刑法第 59 條所定要件之情形下，致生 行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由 因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第 8 條保障之人 身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第 23 條比例原則。『於此範圍內』，有關機關應自本解釋公布之日 起 2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生 上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁 量是否加重最低本刑。」等旨甚明。經查原判決已說明：「 刑法第47條第1項規定被告前因違反洗錢防制法等案件，經 本院以109年度金訴字第2號判決判處有期徒刑4月確定，並 於109年6月1日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表在卷可查（訴卷第235頁），是被告前受有期
徒刑執行完畢後，5年內故意再犯附表一編號7、8、13、事 實欄一（二）所示有期徒刑以上之各罪，均為累犯，依刑法 第47條第1項規定及司法院大法官釋字第775號解釋意旨，審 酌其所犯前案為故意犯罪、易科罰金執行完畢、本案係在前 案執行完畢5年以內的前期所為等情，認為縱加重法定最低 本刑，亦無悖憲法罪刑相當原則而有過苛之虞，爰均予以加 重其刑（除無期徒刑部分依法不得加重外，其餘法定本刑予 以加重）」等旨亦甚明。原判決所為判斷及說明並無違上開 大法官之解釋意旨。而本案各罪最低法定刑分別為有期徒刑 7年及5年之刑，依法減輕其刑後，最低刑亦分別為有期徒刑 3年6月、2年6月，均非上開司法院釋字第775號解釋文及理 由書中所稱之罪刑不相當情形。且依司法院釋字第775號解 釋意旨所指之「發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案 應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」，仍予以法院 有是否依累犯規定加重之裁量權，而非絕對不能予以加重。 此由黃虹霞大法官協同意見書謂「（七）至於提高法定本刑 下限（加重最低本刑）部分，本件解釋固於解釋文第1段後 段指出：累犯原則上應在法定最低本刑上加重其刑，惟在個 案中，得由法官裁量之，但其裁量前提極其嚴格，包括二要 件：1、…；且2、…。亦即本件解釋不但係以就累犯法院應在 原法定最低本刑上加重論處為前提，並未全面性賦予法院無 需就最低法定本刑部分為加重之裁量權，而且僅得於極特殊 （此種情形，縱有亦應極其稀有，刑法本身所定「最低本刑 為有期徒刑6月」之罪共僅33個，如附件一）之上述個案情 形，法院始得例外判處原法定最低本刑。上述例外非可被濫 用之，更不可將本件解釋意旨誤解為不加重而判處累犯原法 定最低本刑，係法院之當然職權，概不違刑法第47條規定， 斯應注意。」等旨更明。被告辯護人辯護意旨所指本院前曾 聲請釋憲聲請書之更定其刑案件「亦未有任何提及『因加重 而逾6月』之審查依據或前提要件」云云，核該案係就累犯更 定刑之案件，與司法院釋字第775號解釋文第一段有關累犯 一律加重本刑是否違反憲法罪刑相當原則之解釋意旨尚無涉 ，辯護人以之為辯，顯有誤解。辯護意旨又提及「黃昭元、 羅昌發大法官之協同意見書及詹森林大法官之部分不同意見 書時均係討論累犯對於『最低本刑』以及『最高本刑』是否同時 間，或僅加重最低本刑而不加重最高本刑，…因此將來法官 對於累犯之最低法定刑並無應加重之義務，而得逐案個別認 定後再決定是否加重。…可知大法官對於本號解釋討論過程 中，似乎非特定用於因最低本刑6個月，累犯加重後認定無 法易科罰金之情形，而係全面性討論累犯一律加重之適用情
況。」云云等語，惟上開司法院釋字第775號解釋解釋文第 一段有關累犯一律加重本刑是否違反憲法罪刑相當原則之解 釋文及其解釋理由敘明甚明，而就其餘大法官所列之協同意 見或不同意見或就該已公告之司法院釋字第775號解釋有不 同之意見表述，惟既已有多數決且已釋出解釋文及其理由， 原審及本院依該司法院釋字第775號解釋文及解釋理由書為 判決基礎，難認有何違誤。辯護意旨所指為無理由。 ㈢刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪有特殊之原因與 環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定 最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑 ，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則 應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被 告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其 刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最 低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑 。而此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦 屬法院得依職權自由裁量之事項。查原審就被告犯修正前毒 品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪之法定刑 為無期徒刑、7 年以上有期徒刑，得併科新台幣1 千萬元以 下罰金，原審援引毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其法 定刑，查無何情輕法重之處，原審斟酌各情，認無事證足認 被告於為該等犯罪時，客觀上有何足以引起一般人同情，而 有情堪憫恕之情事，而未適用刑法第59條規定酌減其刑，核 亦無任何違誤或不當之處。被告上訴意旨指摘原判決未予援 引刑法第59條規定酌減其刑為不當，亦無理由。四、量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以 行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在 法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形 ，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291號 、第331號判決意旨參照）；且在同一犯罪事實與情節，如 別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或 失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使， 原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨 參照）。經查原審已斟酌刑法第57條各款所列情狀為被告量 刑之基礎量刑，並無濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或 其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處 。在定其應執行刑方面亦審酌被告所為各次犯行之罪質、時 空密接程度、販賣毒品之種類、對象、次數、價金、持有毒 品數量、對於社會之危害程度及應罰適當性，兼衡以刑法第 51條數罪併罰定執行刑之立法所採之限制加重原則，就其上
開各罪定其應執行刑為有期徒刑10年，亦無過重之情。被告 上訴意旨所指各節，指摘原審量刑不當，為無理由，應予駁 回。至於檢察官就被告所為原判決事實一、㈡部分認係犯意 圖販賣持有第一級毒品罪嫌部分，業經原審改論以意圖販賣 持有第二級毒品及持有第一級毒品純質淨重10公克以上之想 像競合犯，從一重以意圖販賣持有第二級毒品罪論處。檢察 官並未提起第二審上訴，復未提出任何足資證明被告有意圖 販賣持有第一級毒品犯行之證據，檢察官於本院仍主張被告 此部分係犯意圖販賣持有第一級毒品罪嫌云云，亦無理由， 附此敘明。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條判決如主文。 理 由
本案經檢察官李奇哲提起公訴，檢察官許怡萍到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 2 月 15 日 刑事第一庭 審判長法 官 蔡國卿
法 官 林家聖
法 官 惠光霞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 111 年 2 月 15 日 書記官 黃月瞳
附件： 臺灣橋頭地方法院刑事判決
110年度訴字第111號
公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 穆明忠
選任辯護人 吳曉維律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第13098號、第13792號），本院判決如下： 主 文
穆明忠犯如附表一編號1至13所示各罪，各處如各該編號主文欄所示之刑及沒收；又意圖販賣而持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年，扣案如附表二編號3 、4 所示之物，均沒收銷燬。應執行有期徒刑拾年。
事 實
一、穆明忠明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例 第2條第2項第1款、第2款規定所列管之第一級毒品、第二級
毒品，未經許可，依法不得持有、意圖販賣而持有、販賣， 竟分別為以下行為：
（一）基於意圖營利而販賣第二級毒品之犯意，分別於附表一編 號1至13所示之時間、地點，以各該編號所示之方式，販 賣各該編號所示之甲基安非他命與各該編號所示之人，而 分別牟取利潤。
（二）基於意圖販賣而持有第二級毒品及持有第一級毒品純質淨 重10公克以上之犯意，於民國109年10月中旬某日，在高 雄市旗山區旗山交流道附近，向真實姓名年籍不詳、綽號 「黑狗」之成年男子，以新臺幣（下同）20萬元價格購入 如附表二編號3 所示海洛因1 包（純質淨重20.32 公克） 而持有，同時以15萬元價格購入如附表二編號4 所示甲基 安非他命1 包而持有，並伺機販賣以營利。
二、嗣警因故獲知穆明忠涉有販賣毒品之情事，乃於109 年11月 17日11時許，持本院核發之搜索票至穆明忠位於高雄市○○區 ○○巷000 號住所執行搜索，當場扣得如附表二編號1 、3至6 所示之物，而悉上情。
三、案經高雄市政府警察局林園分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項本案認定事實所引用之卷內被告穆明忠以外之人於 審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院審判時均同意 有證據能力（訴卷第81頁、第221 頁），本院復審酌前揭陳 述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據 為適當，是本案有關被告以外之人於審判外之陳述等供述證 據，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，自均得為證據 。至被告及辯護人固主張證人李文庭於偵查中證述被告好像 沒有施用海洛因，好像賣海洛因來賺錢等語（偵一卷第76頁 ），屬證人李文庭之意見或推測而無證據能力，惟本判決並 未引用該部分作為認定被告本件犯行之依據，自不再論述該 部分證據能力之有無，併予敘明。
貳、實體事項
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
（一）附表一部分
1.此部分犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時均 坦承不諱（警一卷第8 至9 頁、偵一卷第25至29頁、訴卷 第74至76頁、第148 至149 頁、第204 頁、第222 頁）， 核與證人朱俊煜於警詢及偵查時證述之情節（警一卷第26 至28頁、偵一卷69至71頁）、證人李文庭於警詢及偵查時 證述之情節（警一卷第18至19頁、偵一卷第75至77頁）相
符，並有本院109 年聲搜字655 號搜索票（警一卷第39頁 ）、自願受搜索同意書（警一卷第49頁）、109 年11月17 日高雄市政府警察局旗山分局搜索、扣押筆錄（警一卷第 41至43頁）、扣押物品目錄表（警一卷第45頁）、扣押物 品收據（警一卷第47頁）、搜索現場照片（警一卷第81至 87頁）、朱俊煜與穆明忠以FB MESSENGER對話擷圖（警二 卷第25至26頁）各1 份在卷可稽，且有如附表二編號1 、 5 、6 所示之物扣案可證，是被告上開任意性之自白核與 事實相符，堪以採信，其有為如附表一所示行為之事實， 堪以認定。
2.按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的， 而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之 意圖，客觀上有販賣之行為，即足構成。至於實際上是否 已經獲利，則非所問（最高法院101年度台上字第728號判 決要旨參照）。再衡諸我國查緝毒品販賣一向執法甚嚴， 又科以重度刑責，且販賣上開毒品既係違法行為，當非可 公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每 次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量 及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者 被查獲時供述購買對象之可能風險評估等情形，而異其標 準，非可一概而論；且販賣者從各種「價差」、「量差」 或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之 非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。再以衡諸毒品 價值非低，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形 下均係以牟利為其主要誘因及目的，倘若為換現而將手中 持有之毒品變現，或避免毒品受潮而儘速將手中持有之毒 品出清，或在買家聯絡毒品交易時手上雖無現貨，仍主動 與上手聯繫以累積個人與上手間之交易紀錄，以利日後向 上手買入毒品時可獲取較佳之利益等，縱或出售之價格較 低或無加價之情形，亦非當然無營利意圖，是除非別有事 證足認係單純轉讓，確無任何即刻或為日後之交易牟利意 圖外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知 過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平 。經查，本案依卷內事證，固無從得知被告如附表一編號 1至13所示購入甲基安非他命之價格成本若干，然從卷內 證據未見被告與各該購毒者有何極為深厚之交情，衡情其 並無購入價昂之毒品無利益提供該等購毒者之可能，且被 告自承該等行為時均有營利意圖，實際上亦各獲利1,500 元（附表一編號9 至13）、500 元（附表一編號1 至8 ） 等語（訴卷第76至77頁），是被告如附表一所示販毒犯行
之營利意圖，均堪予認定。
（二）意圖販賣而持有第二級毒品以及持有第一級毒品純質淨重 10公克以上部分
1.此等部分犯罪事實，亦據被告於警詢及本院審理時均坦承 不諱（警一卷第7 頁、第9 頁、偵一卷第25頁、第106 頁 、聲羈卷第23頁、第25頁、訴卷第77頁、第148 頁、第20 4 頁、第222 頁），並有上開本院109 年聲搜字655 號搜 索票、自願受搜索同意書、109 年11月17日高雄市政府警 察局旗山分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物 品收據、搜索現場照片、內政部警政署刑事警察局110年1 月28日刑鑑字第1098025374號鑑定書（偵二卷第63頁） 、法務部調查局濫用藥物實驗室109 年12月30日調科壹字 第10923020590 號鑑定書（偵一卷第121 頁）各1 份在卷 可稽，且有如附表二編號3 、4 所示之物扣案可證，是被 告上開任意性之自白核與事實相符，堪以採信，此部分事 實亦堪以認定。
2.至公訴人固以被告持有前開大量第一級毒品，而認被告就 持有扣案海洛因部分係涉犯毒 品危害防制條例第5 條第 1 項之意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌，惟訊據被告否認 有何販賣第一級毒品之想法，辯稱：這是我第一次購買海 洛因，欲供自己施用，本來只想買10萬元的量，但「黑狗 」說1 次買多較便宜，我想說這東西不好拿到，就乾脆1 次拿多一點，我並沒有要販賣的想法，亦無銷售海洛因的 管道或認識施用海洛因的潛在客人等語（訴卷第77頁、第 148 頁）；辯護人則辯護稱：不能單純以毒品數量多寡、 是否有施用毒品前案、是否有查扣相關工具而直接認定被 告係意圖販賣而持有毒品，本案既無其他積極證據證明被 告係意圖販賣而持有第一級毒品，即應認定係單純持有等 語（訴卷第75頁、第154 至158 頁）。
3.按如何認定行為人持有毒品具有「營利」之販賣意圖與否 ，因其營利販賣之目的無非係為散佈毒品，造成毒品氾濫 之危險。原則上可由：⑴行為人透露出主觀意思即為販賣 而持有，或⑵行為人客觀上持有毒品之數量已龐大至顯非 自用程度，已可推論對於實現其主觀上所欲達成之販賣散 佈毒品以牟利之犯罪結果顯具危險性，並斟酌其他具體事 證及個案實際情節綜合判斷之（最高法院109 年度台上字 第915 號判決意旨可資參照）。
4.查本件被告持有之海洛因純度59.56 ％、淨重34.1公克、 純質淨重20.32 公克，重量及純度均非甚鉅，而證人李文 庭固於偵查中概略證稱：被告應該沒有施用海洛因，是拿
來賣賺錢等語（偵一卷第76至77頁），然後於審理時則詳 細證稱：自108 年底認識被告至109 年7 月初我出事（指 證人李文庭另案遭搜索）時止，我知道被告沒在施用海洛 因，此後我就沒有聯繫被告，至於扣案如附表二編號4 所 示海洛因，我不清楚被告係何時持有或用途為何，我前稱 「被告拿來賣賺錢」是推測之詞等語（訴卷第206 至211 頁），可知證人李文庭於109 年7 月初之後即未曾聯繫過 被告，且對於扣案如附表二編號4 所示海洛因，其亦不清 楚被告持有之時間及用途，其所述扣案海洛因係被告要販 賣乙節，乃其個人臆測之詞，且其所稱被告未施用海洛因 係指109 年7 月初之前之情形，而被告係在109 年10月中 始購入扣案之海洛因，自無法以證人李文庭所述遽以排除 被告購入扣案海洛因自用之可能，卷內復無積極證據（例 如被告有向外求售之聯繫證據）足以推翻被告所述欲供己 首次施用海洛因而購入之可能，又上開海洛因尚在供己施 用之範圍內，份量並未多至在相當時期內，供自己仍施用 不完之程度，被告所述以量制價而購入海洛因之說法亦符 毒品交易習慣，依罪疑有利被告原則，僅能認定被告係為 供己施用而持有扣案海洛因，公訴人認被告係基於販賣意 圖而持有扣案海洛因，容有誤會。
（三）綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開犯行，洵堪認定 ，應依法論科。
二、論罪科刑
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2條第1項定有明文。查毒品危害防制條例第4條第2項於 109年1月15日修正後，被告為附表一所示行為，上揭法律 再於同年7月15日施行，就法定刑部分，由修正前「處無 期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金」， 修正為「處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1千5百 萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，以修正前之規定對 被告較為有利，是附表一編號1至13均應適用修正前毒品 危害防制條例第4條第2項規定論處。
（二）核被告就附表一編號1至13所為，均係犯修正前毒品危害 防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就事實欄一（ 二）所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣 而持有第二級毒品罪、同條例第11條第3項之持有第一級 毒品純質淨重10公克以上罪。公訴意旨認被告就扣案海洛 因所為，係犯毒品危害防制條例第5 條第1 項意圖販賣而 持有第一級毒品罪嫌，容有未洽，然因社會基本事實同一
，本院亦已當庭告知毒品危害防制條例第11條第3 項之罪 名（訴卷第148 頁），本院應依法變更起訴法條並予以審 理。此外，附表一被告販賣前持有甲基安非他命之低度行 為，各為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。再者， 被告係以一購買行為而觸犯意圖販賣而持有第二級毒品、 持有第一級毒品純質淨重10公克以上此2 罪名，為想像競 合犯，依刑法第55條前段規定，應從一重之意圖販賣而持 有第二級毒品罪處斷。另外，被告所犯上開各罪間，犯意 各別，行為互殊，應予分論併罰。
（三）至公訴意旨雖未提及被告涉犯意圖販賣而持有第二級毒品 罪，然此部分與業經起訴並經本院認定有罪之持有第一級 毒品純質淨重10公克以上部分，有想像競合之裁判上一罪 關係，自為起訴效力所及，本院亦已告知此部分罪名予被 告攻擊防禦之機會（訴卷第148 頁），而應由本院併予審 理。
（四）刑之加重、減輕事由
1.刑法第47條第1項規定被告前因違反洗錢防制法等案件， 經本院以109年度金訴字第2號判決判處有期徒刑4月確定 ，並於109年6月1日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷可查（訴卷第235頁），是被告 前受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯附表一編號7、 8、13、事實欄一（二）所示有期徒刑以上之各罪，均為 累犯，依刑法第47條第1項規定及司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，審酌其所犯前案為故意犯罪、易科罰金執行 完畢、本案係在前案執行完畢5年以內的前期所為等情， 認為縱加重法定最低本刑，亦無悖憲法罪刑相當原則而有 過苛之虞，爰均予以加重其刑（除無期徒刑部分依法不得 加重外，其餘法定本刑予以加重）。
2.毒品危害防制條例第17條第2項規定被告為附表一所示行 為後，109 年1 月15日修正公布之毒品危害防制條例第17 條第2 項規定於同年7 月15日施行，將「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」增加「歷次 」而修正為「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中 均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法之結果，以修正前 之規定對被告較為有利，而被告就附表一行為部分，於偵 查及審理中均自白犯行，已如前述，依前揭說明，均應依 修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。至 於事實欄一（二）所示意圖販賣而持有第二級毒品部分， 被告亦於偵查及審理中自白犯行，業如前述，應依修正後 毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。
3.毒品危害防制條例第17條第1項規定被告固供稱其毒品來 源為「黑狗」，雙方從109 年2 月至同年10月中旬交易毒 品約2 至3 次，其以公共電話聯繫交易事宜，並提供該人 之聯繫行動電話門號為0000000000號（警一卷第9 至10頁 ），然經警方調閱該門號基本資料、109 年9 月15日至同 年11月15日雙向通聯及網路歷程等資料，研判該門號係人 頭預付卡，且查無與公共電話之聯繫紀錄等情，有臺灣橋 頭地方檢察署110 年4 月9 日橋檢信秋109 偵13098 字第 1109012342號函（訴卷第43頁）、高雄市政府警察局林園 分局110 年4 月13日高市警林分偵字第字第00000000000 號函及檢附之通聯調閱查詢單、門號0000000000號109 年 9 月18日至109 年11月12日雙向通信紀錄通話對象一覽表 、基地台位置查詢資料（訴卷第45至58頁）可佐，難認被 告有供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情，自無 從依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減免其刑。 4.刑法第59條規定被告如附表一編號1 至13所示販賣第二級 毒品行為，審酌各次販賣之價金、對象、次數、致生毒品 擴散之實害而戕害國人身心健康，對照前述各罪加重減輕 後之法定最輕本刑，查無何情輕法重之處，並無事證足認 被告於為該等犯行時，客觀上有何足以引起一般人同情， 而有情堪憫恕之情事，尚無適用刑法第59條規定酌減其刑 之餘地，併此敘明。
5.從而，被告如附表一編號7、8、13、事實欄一（二）意圖 販賣而持有第二級毒品部分，均依刑法第71條第1項規定 先加後減其刑。
（五）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思守法自制，循正 當途徑獲取所需，竟為從中獲取不法利益，鋌而走險販賣 毒品，助長毒品之散布，危害社會治安，且毒品足使施用 者形成生理成癮性及心理依賴性，而實質改變其健康、經 濟、生活地位，其動機目的、所為均值非難；並考量被告 販賣毒品之種類、數量、價金、實際獲利、持有第一、二 級毒品之重量及純度，且被告一旦將所持有之甲基安非他 命流入市面，影響所及非僅人之生命、身體將可能受其侵 害，社會、國家之法益亦不能免，當非個人一己之生命、 身體法益所可比擬；復觀以被告始終坦承犯行之犯後態度 ，以及被告於審理時自陳國中畢業，從事蓋鐵皮屋工作， 已婚，有1 名未成年子女及父親須扶養，身體無重大疾病 （訴卷第223 頁）等一切情狀，就被告所犯如附表一所示 之罪及事實欄一（二）所示之罪，分別量處如附表一主文 欄及本判決主文欄所示之刑。另審酌被告所為各次犯行之
罪質、時空密接程度、販賣毒品之種類、對象、次數、價 金、持有毒品數量、對於社會之危害程度及應罰適當性， 兼衡以刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法所採之限制加 重原則，就其上開各罪定其如本判決主文欄所示應執行刑 。
三、沒收
（一）扣案如附表二編號3、4所示之物，經檢驗結果分別含第一 級、第二級毒品成分，有前開法務部調查局濫用藥物實驗 室109年12月30日調科壹字第10923020590號鑑定書、內政 部警政署刑事警察局110年1月28日刑鑑字第1098025374號 鑑定書附卷可參，而應依毒品危害防制條例第18條第1項 前段規定，於事實欄一（二）所示罪刑項下，宣告沒收銷 燬之。再包裝上開毒品之包裝袋，因與袋上殘留之微量毒 品難以析離，亦無析離必要與實益，爰視同毒品整體，併 依上開規定沒收銷燬之。至鑑驗耗損部分，既已滅失，自 毋庸諭知沒收銷燬之。
（二）再扣案如附表二編號1 所示之物，被告供稱：該話機屬於 我所有，有用以與附表一所示購毒者聯繫毒品交易事宜等 語（偵一卷第23頁、訴卷第219 頁），而係被告所有，供 其犯附表一所示犯行時聯繫所用，自應依毒品危害防制條