臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第3617號
上 訴 人
即 被 告 謝惟淵
指定辯護人 本院公設辯護人王永炫
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法
院110年度訴字第375號，中華民國110年10月19日第一審判決（
起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵緝字第783號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、謝惟淵明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款公告列管之第二級毒品，未經許可不得販賣，竟意圖營 利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，先於不詳時 、地，以每公克新臺幣（下同）2,000元之成本價，向某真 實姓名、年籍不詳之成年人購入重量不詳之甲基安非他命後 ，再於民國109年6月17日晚間11時15分許，使用如附表二編 號5所示之門號0000000000號行動電話，以「謝迪迪」為暱 稱，透過通訊軟體Messenger與林志偉聯絡毒品交易事宜， 並於達成販售甲基安非他命之合意後，與林志偉相約在新北 市○○區○○○路0段00巷00號前，以2,400元之代價，販售並交 付約1公克之甲基安非他命予林志偉以營利。嗣因林志偉購 入上開毒品並取其部分施用（林志偉所涉施用毒品犯行，經 檢察官另案聲請臺灣新北地方法院裁定送觀察勒戒）後，旋 於同日晚間11時27分許，在新北市三重區三和路4段與仁愛 街口，為警查獲，當場扣得甫自謝惟淵處購入並施用所餘之 甲基安非他命，林志偉並供出謝惟淵為其毒品上游。嗣為警 於同年7月23日晚間8時50分許，持臺灣新北地方法院核發之 搜索票至謝惟淵當時位在新北市○○區○○○路0段00巷00號4樓 之居所執行搜索而查獲，並扣得謝惟淵所有供販毒所用如附 表二編號2、3、5所示之物。
二、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等）， 並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。被告謝惟淵雖
於本院審理時經合法傳喚均未到庭，惟被告謝惟淵於原審準 備程序及審理時暨被告之指定辯護人於本院審理時，檢察官 於原審準備程序、審理及本院審理時，對原審及本院所提示 之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等 證據，就證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未 聲明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形， 本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明 力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事 訴訟法第159條至第159條之5規定，本院所引用供述證據及 文書證據均有證據能力。
貳、實體部分：
一、事實之認定：
㈠上訴人即被告謝惟淵雖於本院審理時經合法傳喚未到庭，惟 被告對於上揭事實，迭於警詢、偵查及原審審理時均坦承不 （見偵字卷第18、24、165、167頁；偵緝字卷第38、67頁； 原審卷第67、186頁），核與證人林志偉於警詢及偵訊時之 證述情節相符（見偵字卷第29至31、151至155頁），並有新 北市政府警察局三重分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押 物品收據（受搜索人：林志偉）、通訊軟體Messenger「謝 迪迪」個人首頁及對話紀錄翻拍照片4張、監視器畫面翻拍 照片5張、109年度聲搜字第1193號搜索票、新北市政府警察 局三重分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（受搜索人：謝 惟淵）、搜索現場照暨扣案物照片16張、並有林志偉購入毒 品經鑑定含有甲基安非他命成分之臺北榮民總醫院109年7月 24日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（見他字卷第 41至45、52、53、55至59頁；偵字卷第49至57、109至116、 193頁）等件在卷可憑，復有扣案如附表二編號2、3、5 所 示之電子磅秤2臺、分裝袋3包及行動電話1支可佐。 ㈡按我國法令對販賣毒品者處以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其 原因乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非 為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者，除 非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出 於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度 台上字第3164號判決意旨參照）。再毒品並無公定之價格， 不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量 ，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情 之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供 述購買對象之可能性風險之評估等而異其標準，非可一概而 論。惟販賣者從價差或量差中牟利方式雖異，但其意圖營利 之非法販賣行為則同一。而告於警詢、偵訊及原審審理時均
供稱其本案毒品成本價格為2,000元，販賣予林志偉之價格 為2,400元，可以賺400元等語（見偵字卷第18、20、167 頁 ；原審卷第187頁），可認被告有意藉此次交易而從中獲利 ，主觀上具有販賣毒品營利無訛。
㈢綜上所述，被告上開出於任意性之自白核與事實相符，可以 採信。本件事證明確，被告販賣第二級毒品1次之犯行，洵 堪認定，應依法論科。
二、論罪之說明：
㈠新舊法比較：
1.按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。又按新舊法比較時應就罪刑有關之法定 加減原因等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，且犯 罪及自首均在新法施行前者，新法施行後，應依刑法第2條 第1項規定，適用最有利於行為人之法律，最高法院95年度 第8次刑事庭會議意旨可資參照，則倘犯罪及自白均在新法 施行前者，亦應為相同處理。
2.被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項 已於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行，修正 前毒品危害防制條例第4條第2項原規定：「製造、運輸、販 賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。」；修正後規定為：「製造、運 輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑， 得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。」，經比較結果，修正 後之規定刑度及罰金刑均提高，並未較有利於被告。又修正 前毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後則規 定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者， 減輕其刑。」雖被告經本院合法通知未到案，然被告於偵查 及原審審理中均自白，依修正前、後之毒品危害防制條例第 17條第2項均應減輕其刑，是修正後毒品危害防制條例第17 條第2項，並未較有利於行為人。經比較新舊法之結果，應 依刑法第2條第1項前段規定，適用被告行為時即修正前毒品 危害防制條例第4條第1項、第17條第2項之規定。 ㈡核被告所為係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣 第二級毒品罪。被告於販賣前持有甲基安非他命之行為，為 販賣行為所吸收，不另論罪。
㈢刑之加重及減輕事由：
1.累犯：
⑴被告前因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以105
年度簡字第7508號判處有期徒刑2月確定；又因施用第二級 毒品及違反藥事法（轉讓禁藥即甲基安非他命）等案件，經 臺灣新北地方法院以105年度審訴字第2141號判處有期徒刑2 月、3月確定；再因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方 法院以106年度審簡字第263號判處有期徒刑2月確定；復因 施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以106年度審簡 字第71號判處有期徒刑4月確定；另因施用毒品案件，經臺 灣臺北地方法院以106年度簡字第845號判處有期徒刑3月確 定；因妨害兵役案件，經臺灣新北地方法院以106年度簡字 第6647號判處有期徒刑2月確定；又因施用第二級毒品案件 ，經臺灣新北地方法院以106年度審易字第2975號判處有期 徒刑2月、3月確定；上開各罪經臺灣新北地方法院以107年 度聲字第561號裁定定應執行有期徒刑1年2月確定，甫於107 年12月1日縮短刑期執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷 可稽。
⑵被告於受徒刑執行完畢5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪 ，為累犯。本院審酌被告前案數件為施用毒品案件，經多次 入監執行完畢後仍未能知所警惕，戒絕毒品，竟又犯本件販 賣第二級毒品之罪，損害他人健康，助長毒品流通，對社會 法益侵害甚鉅，並參諸司法院釋字第775號解釋意旨，足見 被告守法意識薄弱、自我約束能力不佳，對刑罰反應力薄弱 ，並考量其犯罪之動機、目的、手段、犯罪時所受之刺激、 犯罪所生之損害及助其重返社會並兼顧社會防衛，有加重其 刑以收警惕之效之必要，且與憲法罪刑相當原則、比例原則 無違，應依刑法第47條第1項規定加重其刑，惟法定刑為無 期徒刑部分，依法不得加重，故僅就有期徒刑不得併科罰金 刑部分加重其刑。
2.被告於偵查、原審審理時均自白犯罪（被告於本院審理時經 合法通知未到庭），應依修正前毒品危害防制條例第17條第 2項規定，減輕其刑。並依刑法第71條第1項之規定先加重（ 除法定刑為無期徒刑部分外）後減輕之。
3.本件無刑法第59條規定之適用：
按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍 嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之 事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情 狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低 度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕 其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否 有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適 法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨可參）。被告
前多次因施用第二級毒品經法院判處罪刑，已如前述，其仍 不知警惕，復犯罪質更重之本件販賣第二級毒品犯行，且其 已依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑， 依被告行為之罪責程度，對照依前揭規定減輕之法定最低度 刑為有期徒刑3年7月（先累犯加重後再減輕其刑），並無量 處最低度刑仍嫌過重，而引起社會一般人同情之情形，是辯 護人請求再依刑法第59條規定酌減被告之刑，自屬無據，不 足採信。
三、維持原判決及駁回上訴理由：
㈠原審以被告之犯罪事證明確，據以論罪科刑，並審酌被告明 知第二級毒品甲基安非他命戕害人民之身體健康，竟仍為圖 一己私利，視政府反毒政策及宣導如無物，販賣甲基安非他 命，助長施用毒品惡習，危害人民生命健康及社會治安，所 為實有不該。惟念其犯後均坦承犯行之態度，兼衡其等犯罪 之動機、目的（一時貪利）、手段、販賣甲基安非他命之次 數為1次，重量約為1公克，復衡酌被告於審理時陳稱其國小 畢業，現擔任粗工工作，月收入約3萬元，需負擔2個小孩的 扶養費用（見原審卷第188頁）等一切情狀，量處有期徒刑3 年8月；復就沒收說明：1.按犯毒品危害防制條例第4條之罪 者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收 之，此見毒品危害防制條例第19條第1項自明；扣案如附表 二編號2、3所示之物，為被告本案販賣毒品所用之工具，而 如附表二編號5所示之行動電話，為聯絡林志偉所用，此為 被告於原審審理時自承在卷（見原審卷第184頁），是附表 二編號2、3、5所示之物，不問屬於犯罪行為人與否，均應 依上開規定沒收之；2.又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒 收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文；被告本件 販賣第二級毒品犯罪所得為2,400元，業據其於警詢、偵訊 及原審審理時均自承在卷（見偵字卷第18、167頁；原審卷 第187頁），並未扣案，應依前揭規定宣告沒收，並於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；3.在販賣 第一、二級毒品之場合，如出售者業將毒品交付買方，無論 已否收得對價，既已易手，祇能在該買方犯罪之宣告刑項下 ，為沒收銷燬之諭知，尚無列為賣方犯罪從刑之餘地（最高 法院100年度台上字第654號判決意旨參照）；本案在林志偉 身上扣得用餘之甲基安非他命（見他字卷第43頁扣押物品目 錄表），為林志偉向被告購得之甲基安非他命，被告既已售 出，而移轉至林志偉所持有支配，依上開說明，應於林志偉 所犯毒品案件中處理，而不於本案宣告沒收銷燬；4.被告於
109年7月23日遭警方扣案如附表一所示之甲基安非他命及愷 他命、如附表二編號1、4之吸食器2組及現金5,300元，被告 於原審供稱上開毒品及吸食器為其施用所剩下，現金5,300 元則為自己所用的錢，並非本案販毒所得（見原審卷第184 頁），因上開物品扣案時間與本案販賣時間尚非極為緊密， 又無明確證據可認上開物品與本案有直接關聯性或為販賣所 餘之毒品，故難認為本案查獲之毒品或本案犯罪工具，故不 於本案沒收銷燬，附此敘明。
㈡經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴以 原判決量刑太重為由，指摘原判決不當。惟按關於刑之量定 ，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以 行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀 ，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失 入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法 。原判決已逐一剖析，並就卷內證據資料參互審酌，認定被 告確有販賣第二級毒品予林志偉之犯行1次，且已審酌刑法 第57條各項事由，並有修正前毒品危害防制條例第17條第2 項自白減刑之適用，且被告為累犯，查無有何情輕法重顯堪 憫恕情事，不適用刑法第59條酌減其刑之規定，業如前述， 被告之上訴為無理由，應予駁回。
四、被告謝惟淵經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述 ，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。本案經檢察官黃冠傑偵查起訴、檢察官黃騰耀到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 1 月 26 日 刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 姜麗君
法 官 黃雅芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 鄭雅云
中 華 民 國 111 年 1 月 26 日附錄：本案論罪科刑法條全文 修正前毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一：
編號 名稱及數量 鑑定結果 證據出處 1 安非他命2包（含包裝袋） 白色或透明晶體2包，毛重合計1.6343公克，驗前淨重合計0.4113公克，驗餘淨重合計0.4083公克，取樣0.003公克，檢出第二級毒品甲基安非他命成分。 臺北榮民總醫院民國109年8月13日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（見偵字卷第183頁） 2 白色晶體1包（含包裝袋） 白色晶體1包，毛重0.3777公克，驗前淨重0.0481公克，驗餘淨重0.0458公克，取樣0.0023公克，檢出第三級毒品愷他命成分。
附表二：
編號 名稱 數量 1 吸食器 2 組 2 電子磅秤 2 臺 3 分裝袋 3 包 4 現金 新臺幣5,300元 5 iPhone手機，黑色（IMEI：00000000 0000000 號、000000000000000 號，含門號0000000000號SIM 卡1 張） 1 支