臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第3514號
上 訴 人
即 被 告 林茂興
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園
地方法院110年度審訴字第384號，中華民國110年9月17日第一審
判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第17511號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於林茂興部分撤銷。
林茂興犯持有第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點零陸公克）沒收銷燬之。
事 實
一、林茂興知悉海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所 規定之第一級毒品，不得非法持有，竟為供己施用，乃基於 持有第一級毒品海洛因之犯意，於民國109年5月14日晚間某 時（起訴書略載為同年月23日前某日），在桃園市中壢區內 壢後火車站附近網咖，以每公克新臺幣（下同）500元之代 價，向姓名、年籍均不詳、綽號「小馬」之成年男子，購得 海洛因1包（粉末狀，驗前淨重0.08公克，驗餘淨重0.06公 克）而自斯時起持有之。嗣於同年月23日上午7時許，其因 另案遭通緝，為警在其當時位於桃園市○○區○○路00巷00號之 住處逮捕，並當場扣得前開海洛因1包，因而查獲上情。二、案經桃園市政府警察局楊梅分局報請臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 ；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦定有明文。經查 ，本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，固均屬傳 聞證據，惟上訴人即被告林茂興就前揭審判外陳述均表示同 意具有證據能力（見本院卷第71至72頁）；而檢察官亦表示 上開證據均有證據能力（同上卷頁）。本院審酌上開證據製
作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦 認為以之作為證據應屬適當，爰逕依刑事訴訟法第159條之5 第1項規定，認前揭證據均例外有證據能力。
二、本判決所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係公務 員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院 於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑證據及理由
㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時 均坦承不諱（見偵卷第153至158、546頁、原審卷第155、16 2、163頁、本院卷第70至71、89至90頁），核與證人即同案 被告黃騰逸、徐夢喬於警詢中之陳述大致相符（見偵卷第27 至28、85至87頁），並有桃園市政府警察局楊梅分局搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表、現場暨扣案物品採證照片等件在 卷可稽（見偵卷第181至187、227至244頁）。而被告經警查 獲時，所扣得之粉末1包檢出海洛因之成分（驗前淨重0.08 公克，驗餘淨重0.06公克），此有法務部調查局濫用藥物實 驗室109年12月4日調科壹字第10923018650號鑑定書附卷為 憑（見偵卷第529頁），復有該海洛因1包扣案可資佐證。 ㈡綜上所述，足徵被告任意性之自白核與事實相符，自堪採信 ，是以本件事證已臻明確，被告之犯行應堪認定。二、論罪之說明
㈠比較新舊法部分：
行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律 有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條 第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例業於109 年1月15日修正公布，並自同年7月15日施行。修正前毒品危 害防制條例第11條第1項原規定：「持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金」，修正後 則規定：「持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役 或新臺幣30萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，修正後毒 品危害防制條例第11條第1項已提高罰金刑之上限，對被告 並無較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正 前之毒品危害防制條例第11條第1項規定。 ㈡被告之罪名：
查海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第 一級毒品，是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第 11條第1項之持有第一級毒品罪。
㈢刑之加重：
司法院釋字第775號解釋意旨，係闡釋行為人雖符合刑法第4
7條第1項累犯規定之要件，法院仍應依個案犯罪情節，具體 審酌行為人犯罪之一切情狀暨所應負擔之罪責，以裁量應否 依累犯加重之規定加重其刑。例如原應量處最低法定刑，於 其所犯之罪不符合刑法第59條所定酌減其刑要件之情形，若 依累犯之規定加重其最低本刑，致行為人被量處超過其所犯 之罪之法定最低本刑，將使其所承受之刑罰超逾其所應負擔 之罪責，而違背憲法比例及罪刑相當原則者，法院應裁量是 否依累犯加重之規定加重其法定最低本刑（最高法院110年 度台上字第2017號判決意旨參照）。經查，被告前因施用毒 品案件，經原審法院以107年度壢簡字第1346號判決判處有 期徒刑5月確定；又因施用毒品案件，經原審法院以108年度 壢簡字第336號判決判處有期徒刑4月確定。上開二案復經原 審法院以108年度聲字第3419號裁定定應執行有期徒刑7月確 定，嗣於108年11月20日易科罰金執行完畢，此有本院被告 前案紀錄表附卷可按，其受有期徒刑執行完畢，於5年以內 故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯。本院 審酌被告已有毒品前案紀錄，其竟仍無視法律嚴厲禁制，於 前案執行完畢後僅約半年，旋再為罪質相近之本案犯行，足 徵其並未真正悛悔改過，刑罰反應力確屬薄弱，且以其本件 再犯之情節而論，仍具相當惡性，自不宜量處最低法定刑， 而應酌量加重其刑，延長矯正期間，將有助其之再社會化， 亦符合憲法罪刑相當原則之要求，自應依刑法第47條第1項 規定，加重其刑。
三、撤銷改判之理由
㈠原審經詳細調查後，以被告犯罪之事證明確，予以論罪科刑 ，固非無見。惟按刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配 正義，故科刑判決之量刑應符合罪刑相當原則，使罰當其罪 ，以契合人民之法律感情。因此刑之量定，雖屬為裁判之法 院得依職權自由裁量之事項，然就被告各罪或各被告為刑之 量定時，仍應審酌刑法第57條所列各款情狀，分別情節，為 被告各罪或各被告量刑輕重之標準，俾符合罪刑相當，輕重 得宜。是如被告各罪間或各被告間之量刑輕重相差懸殊，於 公平原則有悖，即非持法之平。查被告與同案被告黃騰逸均 因持有毒品案件而經檢察官共同起訴，兩人犯罪類型相同， 且均坦承犯行，而被告固應依累犯規定加重其刑，但被告僅 持有淨重0.08公克之微量海洛因，惡性非鉅，反觀黃騰逸持 有之海洛因高達14包（合計淨重34.27公克，純質淨重6.85 公克），數量高出被告甚多，且其除持有海洛因外，復持有 第二級毒品甲基安非他命且逾越法定數量（共17包，合計淨 重61.28公克，純質淨重60.66公克。以上持有毒品部分詳見
原判決第2頁第17至30行及其附表編號二、三所載），其因 此所犯之持有第二級毒品逾量罪之法定刑（按即有期徒刑6 月以上5年以下），亦遠重於被告所犯持有第一級毒品罪之 法定刑（按即有期徒刑3年以下、拘役或新臺幣5萬元以下罰 金），故其惡性於整體評價上顯應高於被告，乃原審就黃騰 逸僅判處得易科罰金之有期徒刑6月，但就惡性輕微甚多之 被告卻判處不得易科罰金之有期徒刑7月，量刑輕重容有失 衡，難認公平，自非允當。
㈡準此，原判決既有上述刑之量定未恰之處，因而被告上訴請 求從輕量刑，即有理由，原判決已屬無可維持，即應由本院 就原判決關於被告部分予以撤銷，另為適法判決。 四、自為科刑及沒收之說明
㈠科刑部分：
本院以行為人之責任為基礎，審酌被告無視法律之嚴厲禁制 ，仍非法持有海洛因，助長毒品泛濫風氣，是其所為自應受 有相當程度之刑事非難；另考量被告於犯後即能坦承犯行， 正視己非，兼衡其犯罪之動機、目的、手法、高中肄業之智 識程度、從事模具拋光之工作、月入約3萬元、未婚、無子 女之生活狀況（以上見本院卷第73頁）及其持有之海洛因僅 屬微量等一切情狀，酌情改量處如主文欄第2項所示之刑， 並諭知易科罰金之折算標準。
㈡沒收部分：
查扣案之海洛因1包，係被告持有之第一級毒品，爰依毒品 危害防制條例第18條第1項前段規定，併予宣告沒收銷燬之 （惟鑑驗耗用之毒品既已滅失，自毋庸宣告沒收銷燬）；又 該毒品之外包裝，於送請鑑定機關鑑定時，無論係以何種方 式刮取或分離毒品秤重，該包裝內仍會有毒品殘留，縱令以 溶劑加入包裝內溶洗，一般仍會殘留極微量之毒品，足認與 扣案毒品有不可或難以析離之關係，仍應依毒品危害防制條 例第18條第1項前段規定，一併諭知沒收銷燬。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第11條第1項，毒品危害防制條例第18條第1項前段，刑法第11條、第2條第1項前段、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官賴穎穎提起公訴，由檢察官邱美育到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 1 月 26 日 刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪 法 官 陳俞婷 法 官 陳信旗以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 董佳貞
中 華 民 國 111 年 1 月 26 日附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第11條第1項
持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五 萬元以下罰金。