臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第2612號
上 訴 人
即 被 告 劉重佑
選任辯護人 游家雯律師(法扶律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院10
9年度審訴字第1101號，中華民國110年4月21日第一審判決（起
訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度偵字第10918號、第12046
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、劉重佑知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級 毒品、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮係列管之第三級毒品 ，竟分別為如下犯行：
㈠劉重佑基於販賣第二級毒品之犯意，於民國108年12月31日某 時許，透過LINE通訊軟體與范揚志聯繫，雙方約定以新臺幣 （下同）2,500元之價格購買第二級毒品甲基安非他命，經 范揚志以匯款方式交付價金後，劉重佑遂將第二級毒品甲基 安非他命1包（含包裝袋1個，毛重0.7990公克、淨重0.4800 公克、驗餘淨重0.4798公克）委由不知情之拉拉快遞人員交 付予范揚志收受。
㈡劉重佑基於販賣第二級、第三級毒品之犯意，於109年1月3日 某時許，透過LINE通訊軟體與范揚志聯繫，雙方約定以7,00 0元之價格購買甲基安非他命、搖頭丸等毒品，經范揚志以 匯款方式交付價金後，劉重佑遂在臺北市○○區○○街00號，將 第二級毒品甲基安非他命2包（含包裝袋2個，總毛重2.5380 公克、總淨重1.8620公克、總驗餘淨重1.8618公克）、第二 級毒品甲基安非他命混和第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙 基胺戊酮之藥錠劑4碇（含包裝袋1個，總毛重1.3公克、總 淨重0.9740公克、總驗餘淨重0.9152公克），委由不知情之 拉拉快遞人員運送至范揚志所在之臺北市○○區○○街00巷00號 ，因范揚志於同日晚間8時30分許因另案經警逮捕，未能取 得上開毒品而未遂。嗣經警循線查獲，並扣得上開毒品、透 明液體2瓶、玻璃球1個、手機2支，始悉上情。二、案經臺北市政府警察局士林分局、大同分局報告臺灣士林地
方檢察署（下稱士林地檢署）檢察官偵查起訴。 理 由
一、證據能力：
按被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第 159條之5定有明文。本案下列所引用被告以外之人於審判外 之陳述，檢察官、上訴人即被告劉重佑、辯護人迄本案言詞 辯論終結時均未聲明關於證據能力之異議，本院審酌該證據 資料製作時之情況，亦無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵 ，以之作為證據應屬適當，依上開規定，認該供述證據具證 據能力。至卷內所存經本判決引用之非供述證據部分，經核 與本件待證事實均具有關聯性，且無證據證明係違反法定程 序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能 力。
二、認定事實：
訊據被告就上開犯行坦承不諱（見本院卷第146頁），核與 證人范揚志、拉拉快遞人員A1證述情節相符，並有范揚志之 自願受搜索同意書、臺北市政府警察局士林分局109年1月3 日搜索扣押筆錄、大同分局109年1月7日扣押筆錄、扣押物 品目錄表、刑案現場勘查報告、扣案物品現場照片、手機數 位採證報告、通訊軟體LINE對話紀錄、拉拉快遞運送資料及 相關截圖、被告寄送毒品之監視器翻拍照片4 張、被告申辦 之中國信託商業銀行帳號0000000000000000號帳戶之開戶基 本資料及歷史交易明細等件在卷可憑，及扣案白色結晶1袋 、白色透明結晶塊2袋、深綠色六角形錠劑4粒、透明液體1 瓶可佐。而上開扣案白色結晶1袋（含包裝袋1個，毛重0.79 90公克、淨重0.4800公克、驗餘淨重0.4798公克），經檢出 含第二級毒品甲基安非他命成分，有交通部民用航空局航空 醫務中心109年1月21日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書可 稽（參士林地檢署109年度偵字第10918卷〈下稱10918號偵卷 〉第75頁）；扣案白色透明結晶塊2袋（含包裝袋2個，總毛 重2.5380公克、總淨重1.8620公克、總驗餘淨重1.8618公克 ），經檢出含第二級毒品甲基安非他命成分，扣案深綠色六 角形錠劑4粒（含包裝袋1個，總毛重1.3公克、總淨重09740 公克、總驗餘淨重0.9152公克），經檢出含第二級毒品甲基 安非他命、第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮成分
，有交通部民用航空局航航空醫務中心109年2月4日航藥鑑 字第0000000號、第0000000號毒品鑑定書在卷可考（參士林 地檢署109年度偵字第11293號卷第27、31頁），堪認被告上 開任意性自白應與事實相符而可採信。另被告係以每公克約 1,000至1,200元之價格購入甲基安非他命、以每顆300元購 入搖頭丸，再以每公克之甲基安非他命約2,500元、每顆搖 頭丸500元之價格出售予證人范揚志等情，業據被告自承在 卷（見10918號偵卷第177頁），足見被告確具販買毒品予范 揚志牟利之意圖。是本案事證明確，被告犯行堪以認定，應 依法論科。
三、論罪：
㈠新舊法比較：
被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第17 第2項於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日生效施行 。修正前該條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二 級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣 一千萬元以下罰金。」修正後規定：「製造、運輸、販賣第 二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺 幣一千五百萬元以下罰金。」；修正前該條例第4條第3項規 定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒 刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，修正後規定：「 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得 併科新臺幣一千萬元以下罰金。」；修正前該條例第17條第 2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白 者，減輕其刑。」，修正後規定：「犯第四條至第八條之罪 於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」經綜合比較結 果，均以修正前之規定較有利於被告，應依刑法第2條第1項 前段規定，一體適用修正前毒品危害防制條例之規定。 ㈡按所謂販賣，除有特別情形外，必須出賣人將販賣標的物移 轉於買受人，使其取得該物之所有權，始足當之（民法第34 5條第1項、第348條第1項及第761條參照），倘標的物尚未 移轉交付於買受人，自難謂販賣行為已經完成。就刑事法之 販賣罪而言，亦唯有出賣人將販賣物之所有權交付移轉於買 受人，始具備販賣罪構成要件之所有要素，而為犯罪既遂。 如行為人僅實行犯意，而購入標的物，尚未將之移轉交付於 買受人，應祇是犯罪行為之著手，難認已達於犯罪既遂之程 度，此亦為人民所認知之法律感情，而為一般社會通念所接 受。亦即販賣行為之既、未遂，端賴標的物之是否交付而定 。以販賣毒品而言，購入毒品，未必表示行為人能完成交易 ，讓買受人取得毒品進行施用。若不論行為人將毒品販入或
將之賣出，皆依販賣既遂論處，不惟違反行為階段理論，抑 且恣意未為合理之差別待遇，其法律評價顯已違反平等原則 ，亦與人民之法律感情相違背（最高法院101年度台上字第5 830號判決意旨參照）。被告就事實欄一㈠所為，所販賣之毒 品業經范揚志收受，其犯行當屬既遂無疑；然就事實欄一㈡ 所為，被告所交予快遞人員寄送之毒品尚未及交付予范揚志 收受，此部分犯行應尚未達既遂之程度。是核被告就事實欄 一㈠所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣 第二級毒品罪；就事實欄一㈡所為，則係犯修正前同條例第4 條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪、修正前同條例第 4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告利用不知 情之拉拉快遞人員代為交付毒品，係屬間接正犯。 ㈢公訴意旨認被告就事實欄一㈡所為係屬既遂，容有誤會，然既 遂犯與未遂犯之基本事實相同，不生變更起訴法條問題；另 起訴書就被告所為事實欄一㈡犯行，雖漏未論及毒品危害防 制條例第4條第6項、第3項之法條，然已於起訴事實欄載明 該犯罪事實，且此部分與販賣第二級毒品未遂罪間有想像競 合犯之裁判上一罪關係，本為起訴效力所及，且無礙於被告 防禦權之行使，本院自得併予審酌。
㈣被告販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，及意 圖販賣而持有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮之 低度行為，均為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈤被告就事實欄一㈡所為，係以一行為同時犯販賣第二、三級毒 品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之 販賣第二級毒品未遂罪處斷。
㈥被告就事實欄一㈠所為販賣第二級毒品、就事實欄一㈡所為販 賣第二級毒品未遂犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併 罰。被告固辯稱應以接續犯以一罪論云云，然被告此2次販 賣行為，係與范揚志分別約定，除價金個別給付外，並分別 委託快遞人員送交收貨，2犯行各具獨立性，顯非基於同一 販賣犯意所為而難認屬接續犯，被告此部分辯解尚非有據。四、刑之加重減輕事由：
㈠被告前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以108年度審簡 字第292號判決判處有期徒刑2月確定，並於108年5月7日易 科罰金執行完畢乙情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，被 告於受上開有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期 徒刑以上之2罪，已符刑法第47條第1項之累犯要件，衡以被 告本案所為與其前開所載構成累犯之前案均為違反毒品危害 防制條例案件，犯罪類型相似，且其於執行同質性犯罪之刑 罰完畢後5年內，仍無從經由前案刑責予以矯正非行行為及
強化法治觀念，屢再犯同罪質之案件，足認其與現行刑法所 認之累犯者因有特別惡性及對刑罰反應力薄弱等情，參酌釋 字第775號解釋意旨，爰就被告本案2次犯行均依刑法第47條 第1項之規定加重其刑。
㈡被告就事實欄一㈡所為，係已著手於犯罪行為之實行而不遂， 為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。 ㈢被告就本案2次犯行，於偵查、審理時皆自白不諱，均應依修 正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並就被 告上開加重減輕事由，依法就事實欄一㈠所示販賣第二級毒 品犯行先加後減之，就事實欄一㈡所示販賣第二級毒品未遂 犯行先加後再遞減輕之。
㈣被告固辯稱其已供出其毒品來源為洪偉峰，使檢警因而循線 查獲並起訴洪偉峰販賣第二級甲基安非他命予被告犯行，應 依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑云云。惟按 該規定所謂之毒品來源，係指其持有之毒品從何而來之情形 ，既不包含不相干之他人所持有毒品之來處，亦僅指在其案 發前之毒品來源，而不含案發後、遭通緝，緝獲前另犯毒品 案之另外新來源，此為各別行為、分別處罰之當然法理（最 高法院100年度台上字第1066號判決意旨參照）。經查，被 告指稱本案之毒品係於108年10月間向洪偉峰購買，然洪偉 峰所涉犯於108年10月間及108年9月21日至109年5月30日間 ，販賣第二級毒品甲基安非他命予被告之犯行，均經臺灣臺 北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官處分不起訴，並均 經臺灣高等檢察署駁回再議確定，有臺北地檢署109年度偵 字第28166號、109年度偵字第20326號、110年度偵字第59號 不起訴處分書、臺灣高等檢察署109年度上職議字第10961號 、110年度上職議字第4682號處分書可稽；而洪偉峰經起訴 販賣第二級毒品甲基安非他命予被告之犯行，係於本案案發 後之109年6月2日晚間11時許所為，有臺北地檢署109年度偵 字第20326號起訴書為憑。是無法認定被告於本案中確有供 出毒品來源因而查獲之情形，自無從依毒品危害防制條例第 17條第1項之規定減輕其刑。
㈤辯護意旨固另以：被告成長於脆弱家庭，僅具高中肄業之智 識程度，且被告販賣第二級毒品甲基安非他命之數量及所得 非鉅，又於偵、審中均坦承犯行，對其所犯有悔意，而請求 本院依刑法第59條之規定酌減其刑云云。惟按刑法第59條雖 為法院依法得行使裁量權之事項，然必須犯罪另有特殊之原 因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕 ，認為即予宣告法定最低刑期猶嫌過重者，始有其適用（最 高法院105 年度台上字第2551號判決意旨參照）。本案被告
所犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品 罪、同條例第4條第2項、第6項之販賣第二級毒品未遂罪， 其法定最輕本刑為有期徒刑7年，惟經依毒品危害防制條例 第17條第2項之規定及未遂犯之規定減輕其刑後，最低刑度 分別得減至有期徒刑3年6月、1年9月，且販賣第二級毒品係 毒害社會，嚴重危害社會治安，為政府嚴予查禁之行為，是 前開經減刑後之最低刑度較其販賣第二級毒品對社會風氣及 治安之危害程度，已無情輕法重之情形，且其亦非受到外在 客觀環境之逼迫而不得不為前開販賣毒品犯行，在客觀上難 認有何特殊原因或堅強事由，而足以引起一般同情而顯有可 憫恕之情。再者，被告本案2次販賣毒品種類、對象、金額 等情，業經本院於量刑時一併考量，是本件並無適用刑法第 59條之餘地，辯護人此部分請求難認可採。
五、不另為無罪諭知部分：
公訴意旨認被告2次利用快遞公司送貨員代為運送所販賣之 毒品，尚均涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級 毒品罪等語。惟按毒品危害防制條例第4 條所稱之「運輸」 毒品，係指單純運輸毒品並無他項目的者而言，若係意圖營 利基於販賣毒品目的之犯意，於國內甲地販入後，所從事於 運送至國內乙地出售之行為，應認該搬運輸送毒品之行為， 包含於販賣行為之內，仍僅成立販賣毒品之罪（最高法院97 年度台上字第1249號判決意旨參照）。本案被告基於意圖營 利販賣毒品之犯意，2次利用拉拉快遞人員將毒品運送予范 揚志，所為利用快遞送貨員送交毒品予買主之行為，顯係販 賣毒品之交貨行為，並非單純基於運輸之目的所為，仍僅成 立販賣毒品既遂及未遂之罪，尚難另論以運輸毒品之罪，本 均應為被告無罪之諭知，惟公訴意旨認被告此部分運輸毒品 之犯行，與本院前開論罪科刑部分有想像競合之裁判上一罪 關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
六、駁回上訴之理由：
㈠原審同此認定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於 國家防制毒品危害之禁令，竟販賣第二級甲基安非他命以牟 利，助長毒品蔓延，將致施用者沈迷於毒癮而無法自拔，戕 害國民身心健康，間接危害社會治安，所為實應予非難，惟 念及被告犯後坦承犯行，態度尚可，考量其犯罪動機、目的 、手段、情節、販賣毒品之數量及金額，兼衡被告自陳其為 高職畢業之教育智識程度、之前從事保全、單身之家庭生活 經濟狀況等一切情狀，就被告所犯前開2罪，分別量處如有 期徒刑3年8月、2年2月，應執行有期徒刑4年6月；扣案含第 二級毒品甲基安非他命成分之白色透明結晶塊2袋（含包裝
袋2個）、含第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品3,4-亞 甲基雙氧苯基乙基胺戊酮成分之深綠色六角形錠劑4粒（含 包裝袋1個），除鑑驗用罄之部分外，均應依毒品危害防制 條例第18條第1項前段規定沒收銷燬；未扣案販賣第二級毒 品及販賣第二級毒品未遂犯行之犯罪所得2,500元、7,000元 ，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定諭知沒收，如 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至扣 案被告所有之手機固係被告所有用以與范揚志聯繫毒品交易 之犯罪工具，然審酌手機於現今社會具高度可取代性，且經 另案扣押，認欠缺刑法上重要性，被告同時販賣予范揚志未 遂之透明液體2瓶，經檢驗未含列管毒品成分，與扣案范揚 志所有之蘋果手機，均不予宣告沒收。
㈡經核原審上開認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。另扣案含 第二級毒品甲基安非他命成分之白色結晶1袋，係被告如事 實欄一㈠所示販賣予范揚志之毒品，與扣案含第二級毒品甲 基安非他命成分之玻璃球同屬范揚志所有，雖具違禁物成分 ，然未據檢察官聲請併予沒收銷燬，應由檢察官另行單獨聲 請宣告沒收銷燬之，併予敘明。
㈢被告提起上訴認其所為2次犯行應論以接續犯，且原審量刑過 重，應適用毒品危害防制條例第17條第1項、刑法第59條規 定減輕其刑云云，均屬無據，已如前述，是其上訴為無理由 ，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官王芷翎提起公訴，檢察官陳慧玲到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 1 月 27 日 刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 呂寧莉
法 官 林呈樵
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 謝雪紅
中 華 民 國 111 年 1 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。