臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第2281號
上 訴 人
即 被 告 劉天佑
選任辯護人 李 瑀律師
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方
法院109年度訴字第662號，中華民國109年12月30日第一審判決
（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第26259號、109
年度偵字第1585號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、劉天佑前①因施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院判 處有期徒刑8月、有期徒刑6月，應執行有期徒刑1年確定； 復因②販賣第一級毒品案件，經原審法院判處無期徒刑，復 經本院撤銷原判決，改判有期徒刑8年，並經最高法院判決 上訴駁回確定；再因③施用毒品案件，經原審法院判處有期 徒刑1年4月，復經本院撤銷原判決，改判應執行有期徒刑8 月，並經最高法院判決上訴駁回確定；前揭①案件，經原審 法院裁定分別減刑為有期徒刑4月、有期徒刑3月，並與②案 件定應執行刑為有期徒刑8年4月確定，復與③案件接續執行 ，於民國106年6月3日縮短刑期執行完畢出監，猶不知悔改 ，其明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列 管之第一級毒品，依法不得持有、販賣。緣劉依琳於108年5 月20日晚間6時1分許，透過通訊軟體LINE與劉天佑之配偶鍾 旻娟聯繫，表示其與陳冠良欲購買海洛因，鍾旻娟（所涉幫 助施用毒品部分，業經原審法院判處罪刑確定）轉知劉天佑 後，劉天佑即基於販賣海洛因以營利之犯意，於108年5月20 日晚間11時許，前往址設桃園市○○區○○路000號選物販賣機 店內，以新臺幣（下同）5萬元之價格販售海洛因半兩（約1 7.5公克）予劉依琳、陳冠良，因劉依琳與陳冠良現金不足 ，僅先給付3萬元予劉天佑而完成交易。
二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊移請臺灣桃園地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、審理範圍：
檢察官未提起上訴，上訴人即被告劉天佑（下稱被告）、同
案被告鍾旻娟均提起上訴，惟鍾旻娟部分因逾越法定20日之 上訴期間，經原審法院於110年5月12日裁定駁回其上訴而確 定，是本院審理範圍僅限於被告部分。
二、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159條之2定有明文。亦即被告以外之人於檢察 事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據， 依同法第159條第1項規定，本無證據能力，必具備「可信性 」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2規定 ，認有證據能力，而得採為證據。所謂「必要性」，必須該 陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，導致 應為相左之認定，此包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至 改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒 絕證言）等實質內容已有不符者在內；又該審判外之陳述， 必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，亦即就 具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為 除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者取得與其上 開審判外陳述相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達 到同一目的之情形而言（最高法院95年度台上字第4414號、 100年度台上字第1296號判決意旨參照）。另「可信性」乃 指陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言，應就前後 陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具 有可信性，若陳述係在特別可信之情況下所為，虛偽陳述之 危險性不高，雖係審判外陳述，或未經反對詰問，仍得承認 其有證據能力；就外部情況之認定，例如時間之間隔、是否 為有意識之迴避、有無受外力干擾或事後串謀、警詢製作之 筆錄記載是否完整、是否出於自由意識陳述等情，法院應斟 酌上列因素綜合判斷，細究陳述人之問答態度、表情與舉動 變化，以查是否具較可信之特別情況。被告及其辯護人固均 爭執證人劉依琳、陳冠良於警詢證述之證據能力，然細繹證 人劉依琳、陳冠良之警詢筆錄及原審審判筆錄（見偵字第26 259號卷第41頁至第51頁、第63頁至第71頁、原審卷第163頁 至第176頁、第179頁至第186頁），證人劉依琳於警詢受詢 問時之陳述與其於原審中所為證述之主要部分前後有所不符 ；而證人陳冠良於警詢、原審審理時，就本案事實發生之經 過等情節，前後陳述有先詳後簡之處（詳如後述），復於原 審審理時就部分事實表示有記憶不清之情形，酌諸證人劉依 琳、陳冠良製作警詢筆錄之時點距離本件案發時間較為接近
，亦均未表示有何非基於自由意志陳述之情形，且均係員警 提示證人劉依琳之LINE對話截圖，詢問劉依琳、陳冠良對話 內容之涵義，斯時劉依琳或陳冠良恐均較無餘裕思考其等證 詞對他人之利弊與後果，所言較可能係純出於記憶與經歷， 故劉依琳、陳冠良上開警詢陳述應有值得信賴合法之外觀， 而具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，應 例外具有證據能力。
㈡刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中 向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據 」，已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原 則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其 得為證據。是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢 察官自無須再就無該例外情形為舉證，且法院僅在被告主張 並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為 調查審認。又上開規定，考其立法意旨，係以刑事訴訟法規 定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告 、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運 作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上 均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧 理論與實務，爰於第159條之1第2項明定被告以外之人於偵 查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為 證據（見刑事訴訟法第159條之1立法理由）。是被告以外之 人在檢察官偵查中依法具結所為之陳述，除顯有不可信之情 況者外，於審判中依刑事訴訟法第165條第1項規定合法調查 者，即得作為本案判斷之依據。查證人陳冠良於偵查中向檢 察官所為之陳述，尚無違法取供或非出於供述者真意等顯不 可信之情況，並經具結擔保其證言之憑信性，且被告及其辯 護人未具體釋明證人陳冠良於偵訊時之證述，有何顯不可信 之狀況，自有證據能力，況證人陳冠良業於原審審理程序到 庭作證，證據調查程序業已完足（見原審卷第179頁至第186 頁），自可作為本案判斷之依據。
㈢按刑事訴訟法第159條第1項固規定，被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟 同法第159條之5亦明定：「被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。 其立法意旨在基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理
念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯 論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序 順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據 適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟 防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根本不 加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪 反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號判決意 旨參照）。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有 刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於 證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之 同意（最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第29 76號判決意旨參照）。經查，本判決下列所引各項供述證據 ，除上開證據外，經本院於審理期日逐一提示並告以要旨（ 見本院卷第252至253頁），檢察官、被告及其辯護人均未就 證據能力聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無 違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適 當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。 ㈣至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述 證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定 反面解釋，俱有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告固坦承其於108年5月20日晚間11時許，前往桃園市 ○○區○○路000號選物販賣機店內，交付半兩海洛因予劉依琳 ，並向劉依琳收取現金3萬元，惟否認有何販賣海洛因之犯 行，其與辯護人均辯稱：被告與劉依琳進行毒品交易前，即 已取得相應數量之毒品，且係以毒品之原價5萬元轉讓予劉 依琳，被告並無販毒以營利之意圖云云。經查： ㈠被告與劉依琳於108年5月20日晚間11時許，在址設桃園市○○ 區○○路000號選物販賣機店內碰面，被告劉天佑交付17.5公 克之海洛因予劉依琳，劉依琳則交付現金3萬元予被告劉天 佑等節，業據被告於警詢、偵查、原審準備程序均供承不諱 （見偵字第26259號卷第11頁至第17頁、第125頁及反面、第 189頁至第191頁反面、原審卷第121頁至第127頁），核與證 人劉依琳、陳冠良於警詢、偵查、原審審理時之證述相符（ 見偵字第26259號卷第41頁至第51頁反面、第63頁至第71頁 、第145頁、第149頁、原審卷第163頁至第176頁、第179頁 至第186頁），並有監視器錄影畫面截圖及LINE對話截圖在 卷可佐（見偵字第26259號卷第23頁至第27頁、第227頁至第 229頁），此部分事實，首堪認定。
㈡被告係基於營利之意圖，販賣海洛因予劉依琳： ⒈據證人劉依琳於警詢及偵查中證稱：108年5月20日晚間11時 ，伊打電話跟鍾旻娟說伊跟陳冠良已經到交易地點了，鍾旻 娟說她老公劉天佑在桃園市○○區○○路夾娃娃機店等，伊等是 以5萬元跟劉天佑購買海洛因半兩（約17.5公克），伊當場 跟劉天佑說伊錢不夠，因為跟他交易蠻多次，所以他同意先 給伊等半兩，伊先給劉天佑3萬元；當時劉天佑先將毒品放 在娃娃機上，等到伊交錢之後他才把毒品拿下來給伊，有交 易成功等語（見偵字第26259號卷第43頁、第149頁），核與 證人陳冠良於警詢、偵查及原審證稱：108年5月20日是劉依 琳約的，是劉依琳與鍾旻娟聯繫，當天晚間11時許，在桃園 市○○區○○路夾娃娃機店內，是鍾旻娟的老公劉天佑跟伊等交 易，伊跟劉依琳以5萬元跟他購買海洛因半兩（約17.5公克 ），當時錢不夠，還欠他2萬元，有交易成功等語（見偵字 第26259號卷第65頁、第145頁、原審卷第179頁至第186頁） 相符。
⒉再觀諸劉依琳與LINE暱稱「武媚娘」之鍾旻娟於108年5月20 日之對話內容，「武媚娘」先於該日晚間6時1分許，撥打LI NE電話予劉依琳，通話30秒，復於該日晚間8時4分許、晚間 9時56分許，由劉依琳撥打LINE電話予「武媚娘」，分別通 話1分25秒、13秒，復於該日晚間10時許，傳送「我們在娃 娃機等你喔」予「武媚娘」，有上開LINE截圖在卷可佐（見 偵字第26259號卷第13頁），劉依琳所證108年5月20日與鍾 旻娟聯繫交易之過程，與上開通訊內容均無齟齬；且被告亦 坦承其依鍾旻娟與劉依琳前開聯繫結果，而於108年5月20日 晚間11時許，前往桃園市○○區○○路000號交付海洛因1包予劉 依琳，並先向劉依琳收取3萬元，無論被告究竟有無其他毒 品上游，交易過程中，買賣物之來源本有多種，向他人買進 物品後復行轉賣他人，從中賺取價差，亦為交易之常態，此 不因交易是否為法之所許而異，是以，就買受人之角度以觀 ，縱使知悉買進之物品為出賣人向他人所調取，而若出賣人 以營利意思販出，自仍不改販賣之本質，故無論被告有無其 他毒品上游，劉依琳既係藉由LINE與鍾旻娟聯繫，進而與被 告完成交易，且被告自承經鍾旻娟介紹與劉依琳、陳冠良間 認識僅年餘（見偵卷第125頁），鍾旻娟亦供稱：其與劉依 琳、陳冠良不太熟等語明確（見偵卷第224頁），是被告與 劉依琳、陳冠良間既無深刻交情或其他密切關係，卻鋌而走 險親將海洛因持至桃園市○○區○○路000號交予劉依琳、陳冠 良，足認被告具有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實。 ⒊被告於偵查中辯稱：當天伊跟鄧凱仁一起去拿海洛因，鄧凱
仁知道伊是用5萬元向「董仔」購買17.5公克的海洛因；因 為伊覺得自己還可以再取得，故願意原價轉讓予劉依琳云云 （見偵卷第191頁），然證人鄧凱仁於偵查中先證稱：108年 5月中旬，伊有跟被告一起去向「董仔」買17.5公克的海洛 因，被告出門前有叫伊點一疊鈔票，問伊是不是5萬，到了 之後被告就叫伊把5萬元給董仔云云（見偵卷第202頁），並 因其庭後向法警稱：伊剛剛開庭這樣呼攏還可以嗎等語，經 檢察官復行訊問而坦承：被告叫伊幫他作證，但伊根本不記 得，價錢5萬元跟重量17.5公克都是被告叫伊這樣講的等語 （見偵卷第205至206頁），益徵被告所辯係臨訟編撰之詞， 委無足採。
⒋又證人劉依琳於原審雖證稱：合資跟購買伊不知道有什麼差 ，之前就已經約定好案發那天要去找他們，前1、2天聽到鍾 旻娟說他們要去拿海洛因，所以又跟鍾旻娟聯絡，問可否一 起合購，說伊有5萬元，但伊只有先給3萬元，伊不知道劉天 佑何時跟上游拿毒品、拿多少錢等語（見原審卷第163頁至 第176頁），惟海洛因係高度遭查緝且價值不斐之違禁物， 倘若合資購買，對於每人之出資比例、購毒毒品之分派方式 ，自應會事先予以討論，惟細繹證人劉依琳與鍾旻娟於LINE 之對話內容（見偵卷第227至230頁），均未曾提及劉依琳或 陳冠良之出資比例，而有「劉依琳：姐你那邊現在方便嗎.. .價錢不是問題...。鍾旻娟：幾？現在很貴。劉依琳：半個 有嗎？價錢是多少？」等對話，是證人劉依琳與鍾旻娟、被 告間，顯非可無償合資購買海洛因之關係，劉依琳於原審審 理時之證述，顯係迴護被告之詞，並與證人劉依琳於警詢、 偵查所陳其係向被告購買海洛因之證詞相悖，不足採為被告 有利之認定。
㈢按販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，有其獨特之販售 通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝份量，而每次買 賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行 情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述 購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論， 近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之 工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖 ，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人 而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由 或生命剝奪危險之理，且不論係以何包裝之海洛因，均可任 意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而 為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價 量均臻明確外，委難察得實情。職是之故，縱未確切查得販
賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格 轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足 ，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情 理之平。證人劉依琳、陳冠良既以5萬元之價格向被告購入 海洛因，劉依琳並當場給付部分價金3萬元，參酌毒品取得 不易、量少價昂，苟無利潤可圖，持有毒品者實無輕易將所 持有之海洛因任意無償轉讓他人之理；且販賣海洛因之行為 ，事涉重典，被告殊無甘冒重刑、自陷囹圄而任意將海洛因 以原來取得之價、量讓與他人之可能，被告若無營利之意圖 ，實無必要替不熟識之劉依琳、陳冠良拿取毒品，甚至先行 替劉依琳、陳冠良墊付海洛因之部分價額，故被告係基於營 利之意圖而販賣第一級毒品海洛因，至為顯然。 ㈣被告及其辯護人所辯不足採之理由：
辯護人辯稱倘被告係基於營利之意圖，販售海洛因予劉依琳 及陳冠良，豈會讓劉依琳、陳冠良賒帳2萬元云云，惟被告 亦坦承原係欲向劉依琳、陳冠良收取5萬元，因劉依琳未準 備足夠之現金，始向劉依琳先收取3萬元，且被告既有營利 ，先行交付足量之海洛因予劉依琳、陳冠良，亦與常情無違 ；反之若被告果係無償轉讓高價之海洛因，並無為不熟識之 劉依琳、陳冠良墊付之必要，而須1次收取足額，方符事理 ，是不能僅因證人劉依琳未給付足額之交易價金，而反推被 告未有營利之意圖。
㈤綜上，事證明確，被告所辯均無可採，被告之犯行堪可認定 ，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠新舊法比較按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但 行為後之法律有利於行為人者，適用最有利之法律，刑法第 2條第1項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第4條 第1項業於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行， 修正前毒品危害防制條例第4條第1項原規定「製造、運輸、 販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得 併科2千萬元以下罰金」，修正後毒品危害防制條例第4條第 1項則規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無 期徒刑；處無期徒刑者，得併科3千萬元以下罰金」，經比 較新、舊法律，修正後毒品危害防制條例第4條第1項並無較 有利於被告之情形，應適用被告行為時即修正前毒品危害防 制條例第4條第1項之規定。
㈡核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販 賣第一級毒品罪。被告販賣海洛因前之持有行為，已為販賣 之高度行為所吸收，不另予處罰。
㈢刑之加重減輕事由：
⒈按刑法第47條第1項關於累犯加重之規定，係不分情節，基於 累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律 加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致 生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自 由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人 身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條 比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪 刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否 加重最低本刑（司法院釋字第775號解釋意旨參照）。亦即 ，刑法第47條第1項規定之「應」加重最低本刑，於修法完 成前，應暫時調整為由法院「得」加重最低本刑，法院於量 刑裁量時即應具體審酌前案徒刑之執行完畢情形、再犯之時 期、再犯後罪罪質等，綜合判斷累犯個案有無因加重本刑致 生行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責的情形。查被告有 如事實欄所示前案及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷 可佐，被告於受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案 販賣第一級毒品罪，為累犯，參酌司法院大法官會議第775 解釋意旨，審酌被告前案所觸犯之罪名，即係販賣第一級毒 品案件，被告於受上開有期徒刑執行完畢後5年內，又故意 再次販賣第一級毒品，顯見被告仍未遵守毒品規範之誡命， 恣意流通毒品，實有必要透過累犯加重之制度以達特別預防 之目的，是除法定刑死刑、無期徒刑部分，依刑法第64條第 1項、第65條第1項規定不得加重外，爰依刑法第47條第1項 規定加重其刑。
⒉按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。該條立法之旨即在避免 嚴刑峻罰，法內存仁，俾審判法官得確實斟酌個案具體情形 ，妥適裁量，以期裁判結果，臻致合情、合理及合法。而同 為販賣第一級毒品，其原因、動機顯有不一，情節亦未必盡 同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之盤商者，甚或僅止於 吸毒者之友儕間互通有無而類似有償轉讓者均有之，其販賣 行為之惡性與造成危害社會之程度均有異。然法律科處此類 犯罪，所設法定最低本刑卻相同，且無轉寰餘地。於此情形 ，倘依被告之行為情狀處以適當之刑，即足以懲儆，並可達 到防衛社會之目的者，非不可依客觀之犯行與主觀之惡性， 加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規 定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合 比例原則（最高法院107年度台上字第986號、102年度台上
字第3046號、95年度台上字第6157號判決意旨可資參照）。 查被告販賣第一級毒品海洛因予劉依琳、陳冠良之犯行，販 賣海洛因數量為17.5公克，交易價金為5萬元，僅先取得其 中3萬元，被告無視國家嚴峻杜絕毒品危害之禁令，其行為 固為不當，應予非難，惟考量被告僅交易海洛因1次，致罹 重典，販賣之對象亦僅有劉依琳、陳冠良，核與跨國販賣毒 品者或販賣毒品之大、中盤商有別，觀其犯罪情節，尚非重 大惡極，相較於長期、大量販賣毒品之毒梟而言，對於社會 秩序與國民健康之危害相較而言較為有限，足認縱僅科以法 定最低本刑即死刑、無期徒刑，仍不免有情輕法重之感，難 謂符合罪刑相當性及比例原則。從而，依一般國民之生活經 驗與法律感情，仍有堪以憫恕之處，爰就被告販賣第一級毒 品犯行，依刑法第59條規定，酌減其刑，而除死刑或無期徒 刑部分予以減刑外，其餘部分並依刑法第71條第1項規定先 加後減之。
三、原審本於同上見解，認被告罪證明確，適用修法前毒品危害 防制條例第4條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第47條第 1項、第59條、第38條之1第1項前段、第3項等規定，並爰審 酌被告明知海洛因容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心 造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改 變而處於劣勢，進而衍生個人之家庭悲劇，或導致社會之其 他犯罪問題，竟仍加以販賣，助長毒品氾濫，戕害國人身心 健康及危害社會治安，並斟酌被告販賣海洛因予劉依琳、陳 冠良之數量、次數及交易金額之情節，兼衡被告自陳國中畢 業之智識程度、已婚，育有0子0歲半、經營夾娃娃機台等家 庭生活經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑15年2月，並說 明被告販賣海洛因予劉依琳、陳冠良獲得之價金為3萬元， 雖劉依琳於偵查時證稱：伊有將剩餘之2萬元陸陸續續交予 被告，惟別無事證相佐，且陳冠良於原審審理時亦無法確認 事後有再給付2萬元予被告等語（見原審卷第186頁），故僅 認定被告本次交易海洛因之犯罪所得為3萬元，依刑法第38 條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，併諭知於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等情，其認事用 法尚無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨略以：其交付海 洛因予劉依琳斷非意圖牟利，而僅基於毒友間相互調度之目 的，以成本價轉讓，以劉依琳僅給付6成價金，其仍使之拿 走全數毒品等迥異於一般販賣情節之客觀事狀可徵，劉依琳 已證稱會與被告相互調度毒品，且檢察官並未列舉其他切實 事證得認被告有營利意圖，自難逕以販賣毒品之高度刑責加 諸於被告；且陳冠良並未親身見聞本件交易約定、履行之實
際情形，全係自劉依琳處輾轉聽聞，其與劉依琳、被告係處 於交易之對向關係、該等證人於警詢時均因另案遭受羈押， 於被告並不在場而無人情壓力之環境條件下，實有於就訊時 為積極之指訴，並匿飾有利被告之情節，藉以提高自身有利 處遇之可能，是應以被告所是認之轉讓第一級毒品罪論擬云 云。惟查：被告所為販賣第一級毒品犯行及其所辯不足採之 理由，均如前述，被告之上訴意旨要係就原審依職權為證據 取捨及心證形成之事項，反覆爭執，委無可採，其上訴為無 理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官謝咏儒偵查起訴，檢察官壽勤偉到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 1 月 26 日 刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 俞秀美
法 官 陳俞婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李政庭
中 華 民 國 111 年 1 月 26 日
本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。