臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1236號
上 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 李冠成
選任辯護人 蕭棋云律師
廖孟意律師
彭彥植律師
上 訴 人
即 被 告 許家豪
選任辯護人 林正欣律師
上列上訴人等因被告等毒品危害防制條例等案件，不服臺灣宜蘭
地方法院107年度訴字第533號，中華民國109年1月3日、109年1
月21日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署107年度偵
字第5395號、第5397號、第6122號、第6123號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決關於李冠成犯販賣第三級毒品罪及沒收部分、許家豪犯販賣第三級毒品罪之罪刑部分撤銷。
許家豪販賣第三級毒品，處有期徒刑肆年。
李冠成被訴販賣第三級毒品部分無罪。
其他（李冠成犯非法持有子彈罪部分、許家豪無罪及犯販賣第三級毒品罪之沒收部分）上訴駁回。
事 實
一、李冠成明知具殺傷力之子彈為槍砲彈藥刀械管制條例所管制 之物品，未經主管機關許可不得持有，竟仍基於未經許可持 有具殺傷力之子彈之犯意，於105年年初某日晚間某時，在 宜蘭縣員山鄉內城村某處，自真實姓名年籍不詳自稱「謝名 俊（音同）」之成年男子處，取得具殺傷力之金屬彈殼組合 直徑8.9mm金屬彈頭之非制式子彈3顆（起訴書誤載為制式子 彈），而非法持有之。嗣於107年9月5日下午5時5分許，經 警在李冠成位在宜蘭縣○○市○○○路000巷00弄00號住處查獲， 始悉上情，並扣得上開子彈3顆。
二、許家豪明知愷他命係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品 ，竟基於販賣第三級毒品之犯意，於民國107年6月25日晚間
6時23分許，以所持用門號0000000000號行動電話與劉家豪 所持門號0000000000號行動電話聯繫，並於同日晚間6時40 分許，在宜蘭縣○○鎮○○路000號之「食神餐飲店」旁，以新 臺幣（下同）5千元販賣第三級毒品愷他命1包予劉家豪。嗣 經警循線查獲，並扣得許家豪所有iPhone手機1支（含門號0 000000000號SIM卡1張）。
三、案經宜蘭縣政府警察局礁溪分局（下稱礁溪分局）報告臺灣 宜蘭地方檢察署（下稱宜蘭地檢署）檢察官偵查起訴。 理 由
壹、有罪部分
一、證據能力：
按被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第 159條之5定有明文。本案下列所引用被告以外之人於審判外 之陳述，檢察官、上訴人即被告李冠成、許家豪及其等辯護 人迄本案言詞辯論終結時均未聲明關於證據能力之異議，本 院審酌該證據資料製作時之情況，亦無違法不當或證明力明 顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依上開規定，認該 供述證據具證據能力。至卷內所存經本判決引用之非供述證 據部分，經核與本件待證事實均具有關聯性，且無證據證明 係違反法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋 ，均有證據能力。
二、認定事實：
㈠被告李冠成非法持有子彈部分：
訊據被告李冠成就此部分犯罪事實於原審及本院均坦承不諱 （見原審卷一第9頁背面、第95頁背面、卷二第48頁、本院 卷第209、266、267、364頁），並有宜蘭縣政府礁溪分局搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可稽，復有子彈3顆扣案 可佐，上開扣案子彈經送內政部警政署刑事警察局以檢視法 、試射法鑑定，鑑定結果認：「送鑑子彈3 顆，認均係非制 式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，均經 試射，均可擊發，認具殺傷力」等節，有該局107年10月22 日刑鑑字第1070092681號鑑定書1份暨所附子彈照片1 張在 卷可考，堪認被告李冠成上開任意性自白應與事實相符而可 採信。此部分事證明確，被告李冠成非法持有子彈犯行洵堪 認定，應予依法論科。
㈡被告許家豪販賣第三級毒品部分：
訊據被告許家豪矢口否認有何販賣第三級毒品予劉家豪之犯 行，辯稱：伊固有與劉家豪於107年6月25日以電話聯繫，但 只是相約吃飯，並無毒品交易云云。惟查：
⒈被告許家豪於107年6月25日晚間6時23分許、7時36分許、7時 52分許，分別以所持用門號0000000000號行動電話與劉家豪 所持用門號0000000000號行動電話聯繫，並於同日晚間7、8 時許，前往宜蘭縣○○鄉○○路0段0巷0號之「香港城港式餐廳 」與劉家豪、蔡旻霏（原名蔡孟婕）、曾博嫆等人聚餐等情 ，業據被告許家豪所供承，核與證人劉家豪、蔡旻霏於原審 證述情節相符（見原審卷一第141至142、149頁），並有原 審法院就許家豪上開行動電話門號所核發107年聲監字第273 號、第349號、聲監續字第384號通訊監察書、107年6月25日 通訊監察譯文及內容摘要、107年聲搜字第450號搜索票、礁 溪分局107年9月6日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等件在 卷可稽（參礁溪分局警礁偵字第1070020866號刑案偵查卷宗 〈下稱866號警卷〉第1至3、8、24至27頁），及被告許家豪上 開行動電話扣案可證，堪認屬實。
⒉被告許家豪與劉家豪於107年6月25日晚間6時23分許聯繫後， 確有於同日晚間6時40分許，在宜蘭縣○○鎮○○路000號之「食 神餐飲店」旁，以5千元販賣第三級毒品愷他命予劉家豪： ⑴被告許家豪與劉家豪上開晚間6時23分18秒許之通話內容（下 稱本案系爭通話①）如下，業經本院會同檢察官、被告許家 豪及其辯護人當庭勘驗其通訊監察錄音光碟無訛（參本院卷 第268至269頁）：
「劉家豪：家豪。
被告：喂。
劉家豪：你在哪？
被告：喂你是誰？
劉家豪：我家豪。
被告：喔靠ㄟ。
劉家豪：為什麼你都、都沒存我電話？
被告：啊沒有我忘記存了。
劉家豪：來店裡喔。
被告：你（聽不清楚）拿5000喔。
劉家豪：蛤？
被告：你只能先拿5000。
劉家豪：可以，先來店裡吧。
被告：什麼意思？
劉家豪：要啊，來店裡啊。
被告：喔靠ㄟ喔，喔你又叫我家豪我以為（聽不清楚）家 豪靠邀。
劉家豪：蛤？
被告：你要、要等我一下ㄟ。
劉家豪：好啊沒關係啊，就在店裡啊。
被告：恩，好喇。
劉家豪：不然你以為我是哪個家豪？
被告：我本來以為是那個冬山的家豪。
劉家豪：蛤？
被告：我以為、冬山的家豪。
劉家豪：他他他已經…他還沒出來吧？
被告：另外一個，跟港元那一家喇。
劉家豪：還有另外一個？喔，游、游家豪喔？
被告：反正家豪數不清喇。
劉家豪：也是喇，好喇等你喇，多久、多久、多久？ 被告：喂？
劉家豪：你多久會到、你多久會到、你多久會到？ 被告：嗯，20分鐘喇，好不好？
劉家豪：好，OK，好，拜拜。」
⑵就上開對話內容所稱「先拿5000」、「先來店裡」等語所指 為何，據證人劉家豪於偵訊時證稱：
「（問：有無施用愷他命？）有，我跟許家豪購買的。 （問：有無於107年6月25日晚上6時40分在宜蘭縣○○鎮○○路0 00號旁跟許家豪購買愷他命1包）是，我是以我的手機00000 00000跟許家豪0000000000手機聯絡，跟他約在羅東鎮公正 路249號路（即「食神餐飲店」）旁，我直接跟他一手交錢 一手交貨，跟許家豪購買5千元愷他命。
（問：《提示通訊監察譯文編號G2（即上開通話之譯文）》有 無意見？）沒有，就是討論該次購買毒品的事情。 （問：為何知道許家豪有賣毒品？）朋友介紹認識的，忘記 是哪個朋友。
（問：一共跟許家豪買過幾次愷他命？）1 次。 （問：最近一次何時何地施用毒品？）我在6月25日跟許家 豪購買毒品，我當天晚上7時許，在公正路邊直接將愷他命 摻入香菸中吸食。」等語（見宜蘭地檢署107年度偵字第539 7號卷〈下稱偵卷〉卷一第90頁），
並衡以被告許家豪上開通話之基地台位置在「宜蘭縣○○鄉○○ 村○○路000號4樓頂」，與證人劉家豪所述毒品交易地點之「 宜蘭縣○○鎮○○路000號」相距約5公里，以被告許家豪所自述 駕駛汽車之移動方式（見本院卷第370頁），確可於通話中
所述「20分鐘」內前往，堪認證人劉家豪上開證述可堪採信 。
⑶被告許家豪固辯稱：伊一開始是誤認本案系爭通話①之來電者 為另一友人「余嘉豪」，其後確認來電者為劉家豪後，才相 約於20分鐘內到劉家豪所任職、蔡旻霏所經營位於宜蘭縣○○ 市○○路000號之「熊飽鍋物火鍋店」，該對話並非約定交易 毒品，劉家豪事後並有向伊道歉云云。然被告許家豪就本案 系爭通話①之具體內容所指為何，於偵審中先後陳述如下：陳述時間 陳述內容 卷證出處 107年9月6日警詢 因為一開始劉家豪打電話過來，我認錯人了，我把他錯認成另一個叫「余嘉豪」的朋友，因為余嘉豪之前有跟我一個哥哥陳學儒借錢，但是因為我哥哥陳學儒已經去關了，所以余嘉豪每個月都要拿1萬塊給我，由我轉交給陳學儒的老婆…剩下的聊天內容都只是單純我跟劉家豪在約吃飯的內容，那天約吃飯除了我跟劉家豪外，還有熊飽鍋物的老闆娘蔡姐姐（即蔡旻霏）及我女友曾博嫆…跟劉家豪一起吃飯前，我們根本沒有碰到面 866號警卷第16至17頁 107年9月6日偵訊 （問：提示證人劉家豪筆錄、許家豪販賣毒品案附表編號1，有無於附表所示時間地點販賣K他命1次給劉家豪？）沒有，我那天沒有跟劉家豪碰面。 偵卷一第135頁反面 107年9月6日原審羈押訊問 劉家豪打電話給我，我不知道是他，他在FB密我，我也沒有看到，我也沒有接到他任何訊息，我怎麼可能見面，熊飽鍋物的老闆娘找我一起去吃飯，劉家豪是跟老闆娘一起同行，他告訴我他是劉家豪，他問我什麼時候會到，我說我下蘭陽大橋，他叫我跟著導航走。 原審法院107年度聲羈字第第110號卷第13頁反面 108年1月16日原審準備程序 （問：107年6月25日有無跟劉家豪碰面？）有，在熊飽鍋物。 原審卷一第52頁 108年12月31日原審審理程序 （問：通訊監察譯文中「你只能先拿5000」何意思？）我一開始認錯人，他說我怎麼都不存他電話，我認成是我本票上的余嘉豪，最後他跟我說來店裡一下的意思是他本身有欠我錢，我之前做筆錄時都有說，之後他跟我說先來店裡我才知道他是劉家豪，之後我們說20分鐘後到熊飽鍋物見面，後來我沒有在熊飽鍋物跟他見面，（後稱）我們有在熊飽鍋物見面。 （問：熊飽鍋物見面後，有處理5千元的事情嗎？）沒有。是他們本來就欠我錢要還我錢，那天在熊飽鍋物我沒有拿5千元給劉家豪，是劉家豪本來要還我的錢，後來劉家豪沒有給我5千元，在熊飽鍋物也都沒有提到5千元的事情。 （問：約吃飯前跟劉家豪有沒有碰面？）有。大概在6時40分在熊飽有碰面。 （問：通訊監察譯文中，你只能先拿5000，「你」指誰？）余嘉豪。余嘉豪只能先拿5千給我，因為他有跟我說這個月無法還1萬，所以他要還我5千。因為他之前聯絡我無法拿1萬元給我，只能先拿5千元給我。 原審卷二第78至80頁 109年9月23日本院準備程序 通話譯文的金額是我以為是冬山嘉豪的欠我錢，我們說的店裡是熊飽鍋物。 本院卷第156頁 110年12月23日本院審理程序 （問：你們通話內容劉家豪有提到「先來店裡」這個店是指？）「熊飽鍋物」，就是蔡旻霏的店。 本院卷第369頁 觀被告許家豪上開供述，其就對話中所稱「先拿5000」之給 付原因、給付對象、「先來店裡」之地點所指為何，及有無 於通話後20分鐘內與劉家豪碰面等情，辯解前後矛盾不一， 且依本院勘驗本案系爭通話①結果，被告許家豪於對話中所 稱「你只能先拿5000」，核其語意係指「通話之他方僅能自 被告處先取得5千單位之物品」，與被告許家豪陳稱係余嘉 豪或劉家豪要對其償還欠款5千元云云並不符合，亦與一般 借、還款所用語詞有異，所為辯解尚難憑採。
⑷證人劉家豪於原審審理中固翻異前詞，證稱：雙方本案系爭 通話①只是相約吃飯，所稱「先拿5000」是伊向許家豪借錢 云云。然證人劉家豪於該次證述中，就有無於通話後之20分 鐘（即當日晚間6時40分許）與被告許家豪在熊飽鍋物火鍋 店碰面情形，先稱：「（問：許家豪說20分，所以許家豪是 在107年6月25日下午6時40分左右到達熊飽鍋物嗎？）原本 是要過來，可是後來約吃飯的地方（即香港城港式餐廳）， 他回去載他女朋友（即曾博嫆）」等語（見原審卷一第140 頁反面）；待辯護人提示電子卷證告稱被告許家豪先前有表 示雙方有在熊飽鍋物火鍋店碰面時，方改稱「時間太久了， 應該是有，那時候有約吃飯」等語（見原審卷一第141頁） ；嗣經原審受命法官詢問後，又改稱「（問：你跟許家豪講 完6時23分18秒這通電話之後，你跟許家豪有見面嗎？）我 們後來去香港城吃飯。（問：你們在香港城已經是晚上7點 多，在晚上6時23分18秒通話後的20分鐘，你們沒有見面？ ）沒有。（問：下午7時36分2秒你與許家豪通話之後，有沒 有見面？）有。（問：是在下午7時36分2秒，「B：你到哪 裡了？」、「A：過去的路上」這通電話通話後，你們才見 面？）對。」等語（見原審卷一第146頁反面）；其後再次 改稱「（問：當天你有在熊飽鍋物跟許家豪見面嗎？）有， 我們先在熊飽鍋物見面。（問：下午6時23分18秒這通電話 通話後的20分鐘之後，你有沒有跟許家豪在熊飽鍋物見面？ ）有。」等語（見原審卷一第146頁反面、第147頁），於短
暫詢問過程中先後更易其證述情節，其該次證述是否可信， 已有疑問。且證人劉家豪於該次審理時另證稱：本案系爭通 話①當日有在熊飽鍋物火鍋店向許家豪借款5千元，並有實際 取得款項云云，除未曾於警、偵訊中提及此部分借款情節外 ，亦與被告許家豪前開供稱係證人劉家豪要對其償還借款， 但當天並未實際給付等語未符。是證人劉家豪於原審審理程 序中所為上開有瑕疵之證述，是否係為迴護、附和被告許家 豪所為，當屬有疑，應以其前開偵訊所證述之情節較值採信 。
⑸被告許家豪固舉余嘉豪於107年4月9日簽發之1萬元本票1紙、 與劉家豪之手機通訊軟體Messenger之108年1月13日對話紀 錄為證據（參原審卷一第41、156至157頁、本院卷第383頁 ）。然查，上開本票僅能認定被告許家豪確持有以「余嘉豪 」名義簽發面額1萬元之本票等情，尚無足證明該票據及其 發票原因是否與本案系爭通話①內容有關；至上開Messenger 對話紀錄中，固載有劉家豪傳送予被告內容為「抱歉，我過 去講錯話，害到你，我知道你是好人，對不起，真的很抱歉 ，對不起」之訊息，然除難逕認係劉家豪於偵查時就本案不 利被告許家豪之證述所傳送外，其傳送時間已係被告許家豪 因本案經起訴後，是否係雙方為使被告許家豪於本案訴訟中 獲有利判斷所刻意為之，亦非無疑，均難據為被告有利之認 定。
⒊按販賣毒品乃違法行為，交易雙方皆以隱匿秘密之方式而為 ，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係 深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝 是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因 素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販賣 毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難 查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託 代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法 販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年度台上字第1012、 3557號、104 年度台上字第255號判決意旨參照）。本案固 因被告許家豪否認犯行，無從確知其販賣第三級毒品愷他命 予劉家豪之利潤為何，然雙方既無特殊親誼關係，被告許家 豪亦供承與劉家豪認識不到1、2年（見本院卷第369頁）， 苟無任何利潤可圖，應無甘冒被查緝而觸重刑之危險以販入 原價讓售毒品予劉家豪之理，其係基於營利意圖而販入愷他 命，且其販入之價格必較售出之價格低廉而從中賺取差價牟 利，應屬合理之認定。
⒋綜上所述，本案事證明確，被告許家豪所辯均不足採，其販
賣第三級毒品犯行堪以認定，應依法論科。
三、比較新舊法、論罪及本院之認定：
㈠被告李冠成部分（對原審判決之上訴駁回）： ⒈核被告李冠成所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項 之非法持有子彈罪。又非法持有子彈罪，其持有為行為之繼 續，而非狀態之繼續，亦即一經持有，該罪雖告成立，但其 完結須繼續至持有行為終了之時為止（參見最高法院94年度 台上字第7415號判決意旨參照）。是被告李冠成自105年年 初某日起迄107年9月5日經警查獲為止，該期間持有子彈之 行為，為繼續犯，僅論以一罪。又非法持有彈藥等違禁物， 所侵害者為社會法益，如持有之客體種類相同，縱令持有之 客體有數個，仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題。 ⒉原審此部分認定之上訴駁回：
原審同此認定，並以行為人責任為基礎，審酌被告李冠成罔 顧法令禁制，非法持有子彈，對人身安全及社會秩序構成潛 在危險，法紀觀念薄弱，危害社會治安，兼衡被告素行、自 陳高職肄業之智識程度、工作、家庭經濟狀況、坦承非法持 有子彈之犯後態度、犯罪動機、目的、手段、情節等一切情 狀，量處有期徒刑5月，併科罰金2萬元，並各諭知易科罰金 、易服勞役之折算標準，另認扣案具殺傷力之非制式子彈3 顆，均經鑑驗試射擊發燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及 彈殼，已滅失子彈之結構及效能，不再具有殺傷力，自非違 禁物，爰不予諭知沒收。經核原審上開認事用法並無違誤， 量刑亦屬妥適。被告李冠成固提起上訴主張其坦承犯行，態 度良好，應依刑法第57條、第59條規定減輕其刑云云，然原 審於量刑時業已斟酌其坦承犯行之犯後態度，且被告李冠成 就此部分犯行亦無何情輕法重、情堪憫恕之處，其此部分上 訴並無理由，應予駁回。
㈡被告許家豪部分（原審認定罪刑部分撤銷改判、沒收部分上 訴駁回）：
⒈被告許家豪行為後，毒品危害防制條例第4條第3項於109年1 月15日修正，並於同年7月15日施行，修正前規定：「製造 、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科 新臺幣七百萬元以下罰金。」，修正後規定：「製造、運輸 、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣 一千萬元以下罰金。」經比較新舊法結果，舊法規定對被告 許家豪較為有利，應依刑法第2條第1項前段適用修正前之規 定。
⒉按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級 毒品，是核被告許家豪所為，係犯修正前毒品危害防制條例
第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
⒊按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂顯可憫恕，係指被 告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處 以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。而販賣 毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤 毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求 互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法 律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重 。倘依其情狀處以刑度已足以懲儆，並可達防衛社會之目的 者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情 狀，是否有可資憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕 其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（ 最高法院95年度台上字第788號判決意旨參照）。本案被告 許家豪販賣第三級毒品愷他命1包予劉家豪，僅有1次犯行， 重量及犯罪所得雖未明確，然依其5千元之交易價格推估亦 未甚鉅，其犯罪情節與大盤毒梟或中盤藥頭明顯有異，其所 犯販賣第三級毒品罪之法定刑為7年以上有期徒刑，情輕法 重，如遽論科以此重典，不免過苛，爰依刑法第59條規定予 以酌減其刑。
⒋原審認定罪刑部分應予撤銷改判：
⑴原審就此同認被告許家豪有罪，並適用修正前毒品危害防制 條例第4條第3項規定予以論罪科刑，固非無見，然被告許家 豪所為具前開情堪憫恕之情形，而應有刑法第59條規定之適 用，原審未及審酌於此，於法律適用上容有未洽。被告許家 豪提起上訴否認犯行，固非有據，然原審判決既有前開瑕疵 ，基於罪刑不可分之原則，仍應由本院就原審判決罪刑部分 予以撤銷改判。
⑵爰審酌被告許家豪明知愷他命係列管之第三級毒品，具成癮 性、濫用性、侵害性，對他人身心健康及社會治安戕害甚鉅 ，竟為貪圖不法利益，無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令， 販賣第三級毒品予他人，戕害國民身心健康，危害社會治安 ，亦將助長毒品氾濫，並審酌其犯罪之動機、目的、手段， 及本案交易之毒品數量、金額非鉅，及被告自述高中肄業之 智識程度、業工、月收入約3 萬元、與母親、姐姐同住之家 庭經濟狀況、犯後否認犯行等一切情狀，量處如主文第2項 所示之刑。
⒌原審認定沒收部分上訴駁回：
按刑法就沒收制度定性為刑罰及保安處分以外之法律效果， 具有獨立性，而非刑罰（從刑）。被告許家豪就原判決有關
罪刑部分提起上訴，依刑事訴訟法第455條之27第1項規定， 效力及於沒收部分。而原判決就沒收部分，業已敘明：①扣 案iPhone手機一支（含門號0000000000號SIM卡1張），係被 告許家豪持用且為被告聯繫本案販賣第三級毒品行為所用， 屬供犯罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之 規定宣告沒收；②被告許家豪販賣毒品之對價5千元，係其犯 罪所得，雖未據扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第 3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額 。經核原審就上開沒收部分之認定，於法均無違誤，應就此 部分駁回被告上訴。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：
㈠被告李冠成明知愷他命係毒品危害防制條例所列管之第三級 毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第三級毒品之犯意，於10 7年7月18日晚間11時58分許，以門號0000000000號行動電話 與徐健瑋所持用門號0000000000號行動電話聯繫後，並於翌 日（19日）凌晨0時20分許，在宜蘭縣○○鄉○○路0段000號之 全家便利商店，以1千元販賣第三級毒品愷他命1小包予徐健 瑋。因認被告李冠成犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣 第三級毒品罪嫌。
㈡被告許家豪明知愷他命係毒品危害防制條例所列管之第三級 毒品，依法不得轉讓，竟基於轉讓第三級毒品之犯意，於10 7年7月23日晚間8時55分許，以門號0000000000號行動電話 與林囿村所持用門號0000000000號行動電話聯繫後，在宜蘭 縣○○鄉○○路00巷00號旁，將含有第三級毒品愷他命之香菸1 根無償轉讓予林囿村施用。因認被告許家豪涉有毒品危害防 制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證 據。認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間 接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之 證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為 真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到 此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定 。而刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事 實應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之 犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提
出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方 法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之 原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院76年台上字第 4986號、92年台上字第128號判例意旨參照）。另按購買或 持有毒品之人如供出毒品之來源，有可能因而獲邀減輕或免 除其刑之寬典，故其陳述須無瑕疵可指外，且為擔保持有或 施用毒品者所稱其所買受毒品指證之真實性，尤應有足以令 人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為論罪之依據。該 所謂補強證據，必須與施用或持有毒品者關於相關毒品交易 之供述，具有相當程度之關連性，且足使一般人對於施用毒 品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當 之（最高法院102年度台上字第4674號判決意旨參照）。三、被告李冠成被訴販賣第三級毒品部分（原審判決應予撤銷改 判）：
㈠公訴意旨認被告李冠成涉有販賣第三級毒品罪嫌，係以被告 李冠成之供述、證人徐健瑋之證述、雙方通訊監察譯文、搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表、指認犯罪嫌疑人紀錄表、毒 品初步鑑驗報告單、慈濟大學濫用藥物檢驗中心107年9月17 日慈大藥字第107091788號函、檢驗總表、鑑定書、毒品犯 罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄等件為據。
㈡訊據被告李冠成堅決否認涉有販賣第三級毒品犯行，辯稱： 伊固有於107年7月18日晚間11時58分許與徐健瑋通話並相約 見面喝酒聊天，但並未販賣毒品給徐健瑋等語。經查： ⒈被告李冠成於107年7月18日晚間11時58分8秒許，以所持用門 號0000000000號行動電話，與徐健瑋所持用門號0000000000 號行動電話聯繫，並為以下內容之通話（下稱本案系爭通話 ②），為被告李冠成所供承，核與證人徐健瑋證述相符，且 有原審法院107年聲監續字第382號通訊監察書、通訊監察錄 音光碟在卷可稽，上開錄音光碟並經本院會同檢察官、被告 李冠成及其辯護人當庭勘驗無訛（參本院卷第300至301頁） ：
「徐健瑋：喂。
被告：欸。
徐健瑋：啊冠倫他們好了嗎？
被告：還沒，我給他密都不愛回（台語）。
徐健瑋：啊靠中偉在催我了，唉。
被告：嘿啊，林北機拜、林北、翔不在家裡你知道嗎？ 徐健瑋：蛤？
被告：翔不在家裡你知道嗎？
徐健瑋：幹凜娘他是沒有聽到喔，他在哪裡，不願接（台
語）。
被告：歸氣欸（台語），幹！林北走、走去全家去借網路 ，林北機拜欸。
徐健瑋：是怎樣不走路去散步。
被告：林北機拜，林北揹這個機拜，幹凜娘，博失蹤（台 語）。
徐健瑋：你、你先放在後面草埔仔（台語）。
被告：不是喇，我現在在武媚娘了，安全了safe了你知道 嗎？
徐健瑋：喔。
被告：可以了，現在可以來載我。
徐健瑋：好喇，我等一下出去打給你。」
⒉證人徐健瑋固於警、偵訊時，證稱其與被告李冠成上開通話 完畢後，即於20分鐘後之107年7月19日凌晨0時20分許在宜 蘭縣○○鄉○○路○段000號之全家便利商店，以1千元向被告李 冠成購買愷他命1包等語。然證人徐健瑋於警詢中之具體證 述過程，經本院勘驗其警詢錄影光碟，並作成勘驗筆錄如下 （參本院卷第303至305頁）：
「警：0978這隻你認得是誰的嗎?
徐：李冠成。
警：除了這件事情之外，你跟李冠成之前有無財務糾紛或 仇恨、糾紛之類的？
徐：沒有。
警：就這3通，你剛剛講這3通，通話内容是在連繫什麼東 西？就是跟他約地方是不是？還是？
徐：去找他。
警：就去找他？
徐：跟他約，然後…
警：後來約是，後來他說他在武媚娘，對不對，是不是約 定去武媚娘那邊找他？對嗎？
徐：嗯。
警：那之後你們，你們在電話裡面好像也沒有直接講說你 要買嘛，是過去你再跟他講還是怎樣？還是你們是用 其他的軟體？因為他的手機我們有去送，還沒回來， 這邊你先想一下，因為你們電話裡面沒有講到，就只 是很簡單的，就像你說的，就去找他，還是說你們是 用其他的軟體有講好說是要幹嘛，還是說你們之前已 經有默契在?
徐：沒有啊。
警：還是說你過去找他，然後現場跟他講？是嗎？還是怎
樣（台語）？你大概想一下。
徐：就過去啊...（聽不清楚）。
警：就是你過去問他，看他那邊有沒有，然後他剛好有， 所以就直接跟他買？
徐：我問他誰有。
警：你直接過去跟他問說誰有，然後他說他有？ 徐：……（聽不清楚）。
警：然後他說他問一下，之後他再拿給你？
徐：對。
警：那是進去店裡面嗎？還是沒有進去店裡面？ 徐：他說進去店裡面再出去，然後在那邊等。
警：那時候你過去，然後他去問？
徐：嗯。
警：那這樣你後來拿到應該也是蠻後面的時間嘛，因為這 一天晚上11點58分到那邊，他還去找的話，回來應 該，大概隔多久回來？
徐：附近而已…
警：一下子而已？附近而已？你大概估算大概多久？10分 鐘？
徐：20分内。
警：20分鐘左右？
徐：對。
警：地點一樣在武媚娘嗎？還是在店外面？還是在？你那 時候在哪裡等？
徐：全家。
警：你就問他哪邊還有K他命可以購買，對嘛？ 徐：嗯。
警：一開始先問李冠成，然後後來他是先去找，然後之後 過20分鐘才回全家那邊跟你交易，然後就拿給你這樣 子？
徐：對。
警：只是你不知道他那邊的來源到底是從哪裡過來的，不 清楚？
徐：我問他誰有，他說朋友的…(聽不清楚）
警：那天是幾號你知道嗎？那天3月幾號？
徐：不知道。
警：這通電話完的大概20分鐘，那大概是7月19號0時20 分？
徐：嗯。
警：重量你不清楚啦哦？
徐：嗯。
警：然後他就跟你說1000元？還是他一開始就跟你講好他 要拿多少給你？還是他到了現場給你才跟你講是多少 錢？
徐：就說要去找他朋友，幫我問看看誰有，然後我錢就拿 給他。
警：你先拿錢給他？
徐：他跟我說是朋友的。
警：拿完之後你就自己離開？
徐：嗯。」
⒊依上開證述情節觀之，證人徐健瑋係經警提示本案系爭通話② 之對話譯文，並詢之以「是不是約定去武媚娘那邊找他？」 、「你直接過去跟他問說誰有，然後他說他有？」、「你就 問他哪邊還有K他命可以購買，對嘛？」、「一開始先問李 冠成，然後後來他是先去找，然後之後過20分鐘才回全家那 邊跟你交易，然後就拿給你這樣子？」、「重量你不清楚啦 哦？」、「然後他就跟你說1000元？是他一開始就跟你講好 他要拿多少給你？還是他到了現場給你才跟你講是多少錢？ 」等具體問題後，始被動答稱「對」、「嗯」等語，並未主 動證稱與被告李冠成交易毒品之時間、種類、重量、價格及