臺灣臺北地方法院刑事判決
110年度訴字第317號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 黃浩翔
選任辯護人 陳宇安律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
0年度偵字第5557號、第6848號），本院判決如下：
主 文
黃浩翔犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年肆月。扣案之行動電話壹支(含門號○○○○○○○○○○號SIM卡)沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、黃浩翔明知麥角二乙胺（下稱LSD）屬於毒品危害防制條例 第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得販賣、持有，竟 意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國109年7月19 日20時16分許，藉由0000000000號行動電話連結社群軟體In stagram與劉立磋商販毒事宜，約定以每片新臺幣（下同）7 00元之價格售予含有第二級毒品LSD成分之毒郵票4張。黃浩 翔於109年7月22日18時10分許，在臺北市○○區○○○路0段00號 劉立住處，販賣含有第二級毒品LSD成分之毒郵票4張予劉立 ，並收取現金2,800元而完成交易。嗣因員警於翌（23）日 ，查獲劉立持有上開毒郵票，並循線追查，始悉上情。二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣臺北地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。查證人劉立於偵查中向檢察官所為關於本件案情經過 之證述，被告黃浩翔及其辯護人對於上開證人之證言，未曾 主張釋明此種向檢察官所為之陳述，有非出於真意或有何違 法取供之情形，本院亦查無檢察官有以不正方法取證，或有 任何其他顯有不可信之情形，足認證人劉立於偵查中向檢察 官所為之陳述，應具有證據能力。至證人劉立之警詢陳述部 分，因本判決未引用上開證據作為認定不利被告犯罪事實存 否之證據，茲不贅論證據能力之認定，附此敘明。二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者
外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項有明文規定。 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5定有明文。查檢察官、被告及其辯護人於本 院審理時，對本判決以下引用之證據資料，除前揭有爭執者 外，均同意有證據能力（見本院卷第85、134至138頁），且 於言詞辯論終結前，均未就本院經調查採用之證據，主張有 刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各 該證據作成時之情況，尚無違法不當之情形，且與待證事實 具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，揆諸上揭規定，應 有證據能力。
貳、實體事項
一、訊據被告固不否認將含有LSD成分之毒郵票4張交予劉立，並 收取2,800元。惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯 稱:我是幫劉立代為購買毒品，我也沒有獲利，所以，沒有 營利意圖等語，辯護人並為其辯護:被告係幫助劉立施用第 二級毒品等語。經查:
㈠、被告於109年7月19日20時16分許，藉由0000000000號行動電 話連結社群軟體Instagram與劉立聯繫，並於同年7月22日18 時10分許，在臺北市○○區○○○路0段00號劉立住處，將含有LS D成分之毒郵票4張交予劉立，並收取2,800元等情，為被告 所不爭執(見本院卷第83頁)，核與證人劉立於偵查及本院審 理之證述(見偵5557號卷80頁，本院卷第133至135頁)情節相 符，並有證人劉立所持用行動電話之數位採證資料、Instag ram對話內容翻拍照片2張在卷可稽(見偵5557號卷第57、59 頁)，及扣案之0000000000號行動電話1支為憑，而證人劉立 持有之4張毒郵票均含有LSD毒品成分業經驗明無訛，有交通 部民用航空局航空醫務中心109年8月4日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書1份在卷可參（見偵6848號卷第95、96頁）， 此部分事實堪信為真實。
㈡、至被告辯稱:我是幫劉立代為購買4張毒郵票等語，惟毒品交 易時間、交易地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付收 取現款，係構成販賣毒品罪之重要核心行為。而所謂合資、 代購、調貨行為是否構成販賣，自應視行為人在買賣毒品過 程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場，向上 游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場，代
為聯繫購買加以判斷。若被告接受買主提出購買毒品之要約 ，並直接收取價金、交付毒品予買主，自己完遂買賣的交易 行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，縱其所交 付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨行為仍具有 以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵， 自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，因上游毒販 與買主間並無直接關聯，無從認係立於買方立場，為買主代 為聯繫購買毒品，該毒品交易行為，自僅屬行為人自己一人 之單獨販賣行為(最高法院107年度台上字第417號判決意旨 參照)。
㈢、證人即購毒者劉立於偵查中證稱:我在109年7月19日向黃浩翔 購買4張毒郵票，一張毒郵票售價是700元或800元，109年7 月22日18時許在我家一手交錢一手交貨，我不記得當時給他 2,800元、3,000元或是3,200元，這4張毒郵票就是我在7月2 3日被警方查扣的那4張毒郵票等語(見偵5557號卷第80頁)， 再參諸被告與劉立間Instagram對話紀錄，被告先詢問劉立 「你要印幾張」，劉立回應「有4嗎」，被告隨即說「有嗚 」，劉立說「好」，被告立即說「禮拜三拿給你」，劉立問 「這樣多少$$」，被告說「700-800/pcs」，此有行動電話 之數位採證資料在卷足憑(見偵5557號卷第57頁)，劉立與被 告在交易毒品之前，係被告主動向劉立詢問是否要購買毒品 ，待劉立表示所需毒品數量及詢問價格時，被告隨即告知交 付毒品之時間及毒品單價，顯與一般代購者在取得買者所提 供款項後，僅能被動任憑販毒者自行決定毒品售價及交貨時 程之情形不同。因被告純係立於賣方之立場，以自定之價格 及交貨時間為要約，經買家允諾承買，迨向上游取得貨源後 ，自行完成收款及交貨，揆諸上揭說明，應認被告所為係販 賣毒品行為，故證人劉立之偵查證述，應屬可採。參酌證人 劉立上開所述，及被告亦供承有將含有LSD成分之毒郵票4張 交予劉立，則被告與劉立間Instagram對話紀錄，雖未見雙 方明言購買毒品之種類等詞，惟其內容與證人劉立之偵查證 述及被告有交付含LSD成分毒郵票之供詞相互勾稽，足認被 告確係販賣含有LSD成分毒郵票予劉立。被告辯稱:我是代購 毒品云云，顯係飾卸之詞，不足採信，辯護人辯護稱:被告 所為係幫助施用等語，亦與上開證據資料不符，難為有利於 被告之認定。
㈣、另被告辯稱:我沒有獲利，沒有營利意圖等語，惟販賣毒品罪 ，係以行為人意圖營利而為販入或賣出毒品，為其要件；與 販賣規模、動機無涉；其實際上是否因而獲利，以及所獲之 利益究竟是來自販入、賣出價差、毒品數量折扣，均非所問
。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定 價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、 數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之 認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述 購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整 ，非可一概論之。實務上販賣之利得，除非經行為人詳細供 出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察 得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異， 惟其販賣行為意在營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」 ，除足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外， 通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出 之比較，諉以無營利之意思，而阻卻販賣犯行之追訴。 (最 高法院109年度台上字第5138號判決意旨參照)。㈤、稽諸證人劉立於偵查中證稱:我與黃浩翔不算是好朋友，是共 同朋友相約出來時才會聊天，平常不會透過IG聊天，我只有 跟他買這1次，應該是他傳訊息前，我們有碰面，碰面時有 提到他有毒郵票等語(見偵5557號卷第79頁)，與被告於偵查 中供稱:：2、3年前透過朋友的朋友介紹認識，平常就是去 聽樂團時會遇到，還有朋友約聚會時會碰到，不太會透 過 手機通訊軟體聯絡，交情普通等語(見偵5557號卷第88頁)互 核相符，由此可見被告與證人劉立並非熟稔，應可採信。至 證人劉立於本院審理時改稱:我和黃浩翔認識6、7年，我們 有共同興趣，喜歡音樂、漫畫、美食，有喜歡的東西會推薦 給對方，我以前有拍攝一些MV，有時候缺人，黃浩翔會來幫 我們當演員，雖然我跟黃浩翔不是每週會碰面的朋友，但我 跟黃浩翔是每個月會跟朋友一起聚會聊天，依我和黃浩翔的 交情，我覺得他會免費為我服務或處理事務，包含買賣毒品 ，我是單純請黃浩翔幫我拿毒品，我在偵查中說和他交情普 通，當時我不確定那些問題的意思，我自己覺得把黃浩翔跟 我的關係變疏遠一些，可能會幫到他等語(見本院卷第131、 133頁)，然證人劉立於偵查中經檢察官告知應據實陳述及偽 證處罰之效果後，依法具結，在自由意志已不受干擾之情形 下，由檢察官以開放式詢問，仍斬釘截鐵表示:我是看對話 紀錄才想起來我確實有跟暱稱「浩翔」的黃浩翔購買毒郵票 ，並且是以1張700元的價錢購買，我確定這個對話是我跟黃 浩翔的對話，這個對話內容不可能在講漫畫等語(見偵5557 號卷第80頁)，足見證人劉立於偵查中所為之陳述，概係出 於自由意志所為而具任意性，參以證人於偵訊時，較接近案 發時點，衡情對於事件始末記憶較為清晰，較能為完整陳述 ，且無機會就案情與他人討論勾串，受外界影響程度較低，
較無需權衡利害得失或來自被告方面之壓力，故斯時所為陳 述，應較趨於真實，顯較其於本院審理時面對被告所為之證 述，客觀上具有較可信之特別情況，應認證人劉立於偵查中 所述向被告購賣含有LSD成分之毒郵票等語，較為可採。證 人劉立於本院審理時翻異前詞，顯屬迴護被告所持辯解，當 不可採，而無從為有利於被告之認定。因一般民眾普遍認知 ，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府 查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘 冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險之理。審諸被告與劉立 既非至親，彼此亦無特殊情誼或深厚交情，當被告得知劉立 需求毒品，衡諸常人趨吉避凶之情，理應將藥頭介紹予劉立 ，抑或帶領劉立認識藥頭，任由其等自行交易毒品，被告捨 此不為，反而獨自將毒品售予劉立，益徵被告係藉由販賣毒 品從中牟利；此外，復無證據可認被告係基於同一價量委買 或轉售，依照上揭說明，足認被告販賣含有LSD成分之毒郵 票予劉立，主觀上確有賺取價差或量差之營利意圖。被告辯 稱:沒有營利意圖云云，應係事後推諉之詞，要無可採。㈥、辯護人雖聲請傳喚「謝允臻」作證，欲證明該人為被告毒品 之來源，被告係以原價將含有LSD成分之毒郵票轉讓予劉立 ，並無賺取價差之營利意圖(見本院卷第93頁)，辯護人雖陳 報該人之任職地址，惟該地址因查無此人而無法送達，又被 告無法確認毒品來源者之真實姓名，亦無相關聯絡資料可供 法院查證，應屬不能調查之證據，自無調查之必要，附此敘 明。
㈦、綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定。二、論罪科刑
㈠、LSD為第二級毒品，毒品危害防制條例第2條第2項第2款有明 文規定。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項 之販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有LSD之低度行為，應 為高度之販賣行為所吸收，不另論罪。
㈡、同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節亦未 必相同，或為大盤毒梟，抑或屬中、小盤者，甚至僅是吸毒 者間為求互通有無之少量交易者亦有之，縱同屬販賣第二級 毒品之行為，所造成危害社會之程度自屬有異，然此類犯罪 之法定最低本刑均屬一致，難謂盡符事理之平，於此情形， 倘依其情狀處以相當徒刑，即足生懲儆之效，並可達防衛社 會之目的，自可依行為人客觀之犯行與主觀之惡性加以考量 其情狀，是否存有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減 輕其刑，期使個案裁判之量刑，能妥適恰當，以符合比例原 則。查被告販賣含有第二級毒品LSD成分之毒郵票，交易對
象僅劉立1人，販賣數量為4張，販毒所得僅2,800元，以其 犯罪情節而論，惡性尚非重大不赦，又無證據足以證明被告 為大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」之販毒者， 其惡性及犯罪情節核與大毒梟有重大差異，如不論其犯罪情 節輕重，遽處以販賣第二級毒品罪之法定本刑即10年以上有 期徒刑或無期徒刑，誠屬情輕法重，過於嚴苛，難謂符合罪 刑相當性及比例原則，更無從與大盤毒梟之惡行有所區隔， 爰依刑法第59條規定，就被告所犯販賣第二級毒品罪，予以 酌量減輕其刑。
㈢、以行為人責任為基礎，審酌被告明知LSD屬於第二級毒品，使 用容易成癮，足以損害身心，仍販售他人以牟利，非法助長 毒品流通，戕害國民健康，進而影響社會治安，顯見危害重 大，又堅決否認犯罪，並提出不實抗辯，難認已有悔意，犯 後態度未見良好，所為實有不該。酌及各該犯罪之動機、目 的、手段、販賣毒品數量及所獲利益；兼衡被告智識程度為 高職畢業，目前擔任電子零件貿易商，家庭經濟狀況小康( 見本院卷第140頁)等一切情狀，量處如主文所示之刑。三、沒收
㈠、扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），係被 告持以連結社群軟體Instagram，供其作為聯絡販賣毒品之 用，為被告於偵查中供承在卷(見偵5557號卷第88頁)，故不 問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定 宣告沒收。
㈡、被告販賣第二級毒品，收取2,800元價款等情，業經本院認明 如前，此犯罪所得雖未據扣案，仍應依刑法第38條之1第1項 前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官高光萱提起公訴，檢察官林婉儀到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 1 月 27 日 刑事第十二庭 審判長法 官 李英豪 法 官 陳冠中
法 官 王令冠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭淑丰中 華 民 國 111 年 1 月 27 日
附錄本案所犯法條:
《毒品危害防制條例第4條第2項》
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。