臺中高等行政法院判決
110年度訴字第156號
110年12月23日辯論終結
原 告 洪彰宏
訴訟代理人 陳文慧 律師
被 告 臺中市政府
代 表 人 盧秀燕
訴訟代理人 張淵森 律師
上列當事人間醫師法事件，原告不服衛生福利部醫師懲戒覆審委
員會110年5月4日衛部醫字第1101662146號決議書，提起行政訴
訟，本院判決如下：
主 文
覆審決議及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
按行政訴訟法第111條第1項、第3項規定：「（第1項）訴狀 送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或 行政法院認為適當者，不在此限。……（第3項）有下列情形 之一者，訴之變更或追加，應予准許：一、訴訟標的對於數 人必須合一確定，追加其原非當事人之人為當事人。二、訴 訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。三、因情事 變更而以他項聲明代最初之聲明。四、應提起確認訴訟，誤 為提起撤銷訴訟。五、依第197條或其他法律之規定，應許 為訴之變更或追加。」經查，原告起訴時聲明原為：「訴願 決定及原處分均撤銷。」嗣於民國（下同）110年10月5日本 院行準備程序時更正（參見本院卷第119頁）為：「覆審決 議及原處分均撤銷。」再於110年10月22日（本院收文日， 參見本院卷第171頁）追加備位聲明：「確認覆審決議及原 處分均無效。」經核原告請求之基礎事實不變，且無礙於訴 訟終結及被告防禦，依前揭規定，應予准許，並以之為全案 之審判範圍。
二、爭訟概要：
原告為臺中市九福中醫診所醫師，其開立予病人服用之珍珠 五寶粉（或稱加味五寶散、五寶丹），因有民眾服用後身體 不適至中國醫藥大學附設醫院就醫，經檢測出體內含鉛量高 於正常值，該院復對其全家進行檢測，發現其等血液中鉛含 量均超標，遂向臺中市政府衛生局（下稱衛生局）通報。衛 生局調查發現有12名民眾（含原告）於服用原告開立之藥品
後發生重金屬鉛中毒情形，認原告未將用藥情形明確告知病 患、對病患自主權未給予尊重，構成業務上重複發生過失及 違反醫學倫理，乃依醫師法第25條第1款、第4款規定移付臺 中市政府醫師懲戒委員會懲戒。臺中市政府醫師懲戒委員會 審議後，以110年2月8日府授衛醫字第11000317631號懲戒決 議書（下稱原處分）決議廢止原告之醫師證書。原告不服， 提起覆審，經衛生福利部（下稱衛福部）醫師懲戒覆審委員 會以110年5月4日衛部醫字第1101662146號決議書（下稱覆 審決議）駁回後，遂向本院提起本件訴訟。
三、原告主張及聲明略以：
（一）原告自71年開始執業以來，因極度投注行醫濟世救命之志 業，自己本身也曾經腸胃潰瘍甚至出血、患有肺膿瘍病症 ，而原告依自己的病症，亦服用珍珠五寶散治療肺部膿瘍 、肺部纖維化、椎間盤突出、貧血、腸胃道潰瘍及因車禍 所致之腦部受損等病症。另原告之母親及妻子於95年間， 因重症入院，病況危急，原告於極重度壓力下，忽略外界 變革，疏於注意中藥硃砂禁用之命令，此乃原告之過失， 原告願接受在職進修，以增進專業良知良能。
（二）原告開立之珍珠五寶散（或稱加味五寶丹、五寶散）其成 分除硃砂外尚有：珍珠粉、琥珀、綠豆篁、鐘乳石、川朱 貝、冰片、黃連粉等等。然而，原告確實不知訴外人歐國 樑（欣隆藥業有限公司）竟然將硃砂偷偷換置為鉛丹。訴 外人歐國樑乃先將鉛丹預先磨粉混入同為粉末的綠豆篁、 鐘乳石、川朱貝、冰片、黃連粉等綜合粉末中，再攜帶比 較貴重的藥材珍珠、琥珀至原告診所磨粉裝罐交付給原告 ，並收取買賣珍珠五寶粉的現款。因此，原告完全沒有機 會一一檢視珍珠五寶粉的藥材，況且混合八種藥材粉末中 ，無論是有無臨床經驗的醫師，肉眼皆無法辨識。訴外人 歐國樑除欺瞞原告外，也欺騙原告之病患，原告亦因向訴 外人歐國樑購買珍珠五寶散服用多年，不知不覺中，已經 明顯血中鉛中毒，故訴外人歐國樑實為最大加害人。（三）被告所屬醫師懲戒委員會及衛福部醫師覆審懲戒委員會既 認為原告因開立禁藥硃砂而屬違法，然所有病患並非因硃 砂受到汞中毒之毒害，而是意外的鉛中毒。況硃砂與鉛丹 （鉛粉）乃不同的藥材物品，不會自行演化，這之間完全 不存在因果關係，則中間究竟存在著何人之行為？存在著 何種獨立行為介入？原處分及覆審決議完全略而不提。對 於所有病患呈現鉛中毒之症狀，並未深究導致鉛中毒的鉛 丹或鉛粉是何人所製作？何人提供？被告與衛生福利部醫 師覆審懲戒委員會直接跳躍式的認定原告應就無法預料的
鉛丹導致鉛中毒之損害，負擔完全責任，其認定顯有不當 。
（四）對於原告是否知悉硃砂已經遭到禁用？開立硃砂入藥，是 否屬於醫師法第25條第1款所稱「業務上重大或重複發生 過失行為」？如屬執行業務之必要範圍內之行為，然原告 並非心存歹念藉執行職務之便創造犯罪行為，且行為屬過 失而非故意，則依醫師法第25條之1及行政程序法第7條規 定，原處分及覆審決議不分輕重，逕自論處最重之懲戒處 分，顯與比例原則相違。
（五）硃砂不能直接研磨成粉末後使用，必需經過放入水中，形 成沉澱及漂浮分層，只取漂浮層粉末，乾燥後再度放入水 中分出沉澱層及漂浮分層，此目的在於去除重金屬成分。 所以，硃砂不可能在原告面前當場研磨、混合。原告向訴 外人歐國樑購買珍珠五寶散時，不曾單獨看過硃砂一味藥 材，也不曾購買鉛粉，根本無從比較硃砂和鉛粉顏色、氣 味的不同，遑論觸感是否會沾黏、兩者輕重的差別……等等 。何況訴外人歐國樑都私自掛羊頭賣狗肉，先將鉛丹磨成 粉末，混入綠豆篁、鐘乳石、川朱貝、冰片、黃連粉等粉 末中，然後才將珍珠或琥珀給原告看過後方磨成珍珠粉、 琥珀粉。被告和衛福部醫師覆審懲戒委員會始終不正視實 質藥材粉末的特性，強制認定原告有辨別粉末的能力，實 在極度不合理。退萬步言，原告完全無法預料，訴外人歐 國樑竟然將硃砂偷換成鉛丹，因此病患鉛中毒疾病，完全 是訴外人歐國樑一人之行為。而訴外人歐國樑僅云，其係 過失誤拿鉛丹粉當作水飛硃砂。如訴外人歐國樑自己都不 知道拿錯，原告又怎麼會知道買硃砂會得到鉛丹粉。（六）藥事法第82條、第83條規定之前提必須是該藥品屬藥事法 第22條所稱之禁藥，而依藥事法第22條規定，藥品必須經 由中央衛生主管機關明令公告，才屬於藥事法所稱之禁藥 。換言之，縱由衛福部所規定，然如未明令公布，仍非屬 藥事法所規定之禁藥。
（七）刑罰法規條文規定未完備，其構成要件之一部分或刑罰之 一部分，或留由專業認定、或留待日後社會科技發展再做 認定，而將該一部分條文之規定委由其他法規或命令規定 ，此即所謂「空白刑法」，司法院釋字第376號解釋理由 書（按應係協同意見書）闡述甚明。復依行政程序法第15 4條、司法院釋字第488號解釋理由書、釋字第680號解釋 文及解釋理由書、法務部91年6月11日法規字第091060046 1號函等意旨可知，藥事法禁藥之公告須經中央衛生主管 機關即衛福部明令公告，且其係對多數不特定人民就一般
事項所作抽象之對外發生法律效果之規定，自屬法規命令 。本案關於硃砂為禁藥之公告，前行政院衛生署固以94年 4月29日署授藥字第0940002424號函以為公告，然該公告 僅刊登於臺北市政府94年夏字第43期公報，並非刊登於全 國性公報或新聞紙。而公告鉛丹為禁藥時，均未刊登於政 府公報或新聞紙。是以不論硃砂或鉛丹，均未踐行發布程 序，欠缺法規命令之生效要件，不屬於藥事法第22條禁藥 之範圍。
（八）先位聲明：原處分及覆審決議均撤銷。
備位聲明：確認覆審決議及原處分均無效。四、被告答辯及聲明略以：
（一）醫師懲戒委員會之決議程序合法：
原告固於覆審時主張，醫師懲戒委員會無端縮減、限制原 告代理人發言陳述機會，在程序上已有瑕疵，對於原告之 權利保障不周云云。惟查，原告既將陳述意見之機會委請 代理人陳述，何來對其答辯申論之權利保障不周。又會議 進行時，不可能讓原告或其代理人之發言毫無時間限制， 且原告業已於決議前多次以書面提出答辯，而原告代理人 於會議中至少已陳述10分鐘，時間應已足夠其表達意見。 再者，原告之家屬既非當事人，又非代理人，自無發言陳 述之權利。故原告指摘決議程序瑕疵為無理由。（二）原處分廢止原告之醫師證書，並無違誤： 1、依醫師法第25條規定及其立法理由可知，該規定係在要求 醫師對其專業倫理之遵守，如有違反，依其情節予以同法 第25條之1規定之懲戒罰。又依臺北高等行政法院108年度 訴字第1221號判決見解，醫師懲戒委員會及覆審委員會對 於醫師是否有醫師法上應付懲戒事由以及相對應之法律效 果選擇，只要無基於錯誤之事實，或有與事件無關之考量 ，或違背一般公認之價值判斷標準者，或組織不合法、未 遵守法定程序，未予當事人應有之程序保障外，行政法院 應採取低密度審查標準。
2、原告業已於起訴狀自承，其係為調製「珍珠五寶散」乃以 水飛珠砂及珍珠粉、琥珀等物併同加入處方中藥粉，提供 病患服用，並表示其係向訴外人歐國樑購買中藥材，由歐 國樑事先混合硃砂等粉末，再帶同珍珠、琥珀等較高價之 藥材至原告診所中調製「珍珠五寶散」。惟查，原告係執 業多年之中醫師，其稱不知硃砂帶有毒性，亦不知硃砂被 公告為禁藥等語，殊難想像。縱認所言為真，其就中醫師 業務之執行，亦難謂無過失。又原告將硃砂重複處方供病 患長期服用，除造成12名病患發生重金屬中毒症狀，身心
嚴重傷害，病人體內均驗出超出正常值之鉛濃度。雖原告 主張係因進貨藥商提供混合鉛丹之藥粉，其無法分辨綜合 藥粉中所摻配之中藥材為何物所致，然原告既知殊砂帶有 毒性，竟未親自確認「珍珠五寶散」中所摻配的硃砂份量 ，更未確認使用藥品之來源、成分，亦未向藥商進行查驗 ，又未明確告知病患相關用藥，就貿然使用硃砂入藥，對 病患自主權顯未給予尊重。原告過失重複發生且違背醫學 倫理之行為，核屬違反醫師法第25條第1款及第4款規定， 被告廢止其醫師證書之處分，並無違誤。
（三）事實欄與理由及法律依據應為通盤合併觀察： 依最高行政法院106年度判字第460號、105年度判字第193 號、104年度判字第490號、103年度判字第170號、104年 度判字第360、550、551號、105年度判字第1號等判決意 旨可知，對於原處分及覆審決議之「事實」及「理由及法 律依據」，應作全盤、合併的觀察，以解釋行政處分之真 意，行政機關並得在不改變行政處分之性質及不妨礙當事 人防禦之前提下，為事實或理由之補充。本件將原處分之 「事實」及「理由及法律依據」全文通盤觀察下，可知該 處分係針對原告重複將硃砂提供病患長期服用，卻未告知 病患，亦未提供足夠訊息讓病患充分瞭解，更未在病歷中 記載硃砂，對病患自主權未給予尊重。又於欣隆公司以鉛 丹作為硃砂提供給原告時，原告卻未發現，未加以查驗或 取得檢測報告，並提供硃砂及鉛丹與病患，造成多名病患 發生重金屬中毒之事實。原處分中亦已詳述理由及法令依 據。雖然原處分「事實」欄之記載未臻精確，惟與「理由 及法律依據」欄通盤觀察下，即可明暸支持「主旨」欄「 依醫師法第25條第1款及第4款、第25條之1，廢止醫師證 書」之原因事實。
（四）原處分中「12位」病患乃顯然錯誤之誤寫，不得據以撤銷 ：
依臺北高等行政法院100年度訴字第160號；高雄高等行政 法院96年度訴字第983號、109年度訴字第72號等判決意旨 ，原處分事實及理由欄記載原告將硃砂作成珍珠五寶粉 ，提供病患服用，已知造成「12位」病患發生重金屬中毒 症狀。然依臺中市政府衛生局109年8月6日中市衛醫字第1 090086502號函檢附之臺中市政府醫師懲戒事件移付理由 書，該理由書第2頁明確記載血鉛濃度超標之民眾12位， 係包含原告本人，可知原處分所載之「12位」病患，其中 亦包含原告本人，醫師懲戒委員會因移付理由書而為決議 ，且醫師懲戒委員會亦知悉原告本身亦有服用珍珠五寶粉
，故實際上為11位病患及原告本人發生重金屬中毒。原告 本身亦知悉警方及衛生局於109年8月間多次前往九福中醫 診所調取病歷及搜索相關證據，原告已可知悉受害者即為 原告開立珍珠五寶散予其服用之病患。原告就病患11人服 用珍珠五寶散部分，業經其自承或記載於病歷中，又原告 亦於109年8月12日臺中市政府衛生局食品藥物安全處訪談 時，自承亦開立給林呂花及邱國台服用，可見原告已可認 知到至少開立珍珠五寶散給13位病患服用。原處分及覆審 決議就「12名」病患的錯誤記載，不妨礙原告理解處分內 容，原告亦從未對此爭執，也不妨礙原告之防禦，更在原 告的預見範圍内，對原告的權益並無受損，更不影響原處 分及覆審決議之判斷結論，故該誤載顯係行政程序法第10 1條第1項之誤寫的顯然錯誤，不影響原處分所形成之行政 法上權利義務關係，此時行政處分之效力繼績發生，不因 該等錯誤而產生瑕疵，故不得因此撤銷原處分及覆審決議 。
（五）原告所辯並非可採：
1、原告證稱其多年來有將硃砂入藥提供病患服用，且自己亦 有服用，並積極推銷甚至告知小孩亦可服用，確具療效云 云，然其從未告知病患有以硃砂入藥情形，僅以「珍珠五 寶散」、「加味五寶丹」等稱之。原告身為執業30多年醫 師，明知硃砂存有重金屬毒性成分，然向藥商進貨硃砂時 ，從未查驗水飛證明，亦未查驗相關檢測報告，任由藥商 自行研磨成粉入藥，顯見其用藥時對於藥品品項、品質及 來源等關乎病人生命安全之重要事項，均相當大意與輕忽 ，縱原告確實以硃砂入藥，已於法不合，更因原告任由藥 品供應商自行摻配藥粉，又陸續致使十幾名病患受有鉛中 毒傷害，實難謂無任何重複過失可言。再者，原告於刑事 案件法官訊問時表示可大約分辨硃砂與鉛丹的不同，故其 前主張兩者無法分辨云云，顯係卸責之詞。另依原告於臺 灣臺中地方法院110年8月17日審理時之陳述可知，原告是 依不同病患的病情才另外提供硃砂並混入已研磨的其他藥 材內，再分裝成小罐提供予病患服用，原告既依病患病情 不同而決定加入硃砂之比例，顯見其有多次加入硃砂之行 為，然卻未發現加入之硃砂實為鉛丹，自有業務上之重複 過失。
2、本件病患受有鉛中毒之傷害結果，絕非原告所稱單一意外 事件，此係原告長期忽視病人權益違背醫學倫理所造成之 嚴重結果。本件除已知鉛中毒事實外，原告所有之珍珠五 寶散中亦有驗出含汞成分，縱未超過正常值，但經提供病
患服用後顯然會增加病患體內重金屬汞成分。在主管機關 明令禁止硃砂入藥，且係無任何附加條件之完全禁止使用 （不管有無經過水飛，不管使用劑量多寡），原告未告知 病患其欲使用硃砂入藥，甚至未經診斷即直接提供給病患 服用，使病患無從得知更無從表達是否同意情形下，致使 病患擔負汞中毒之風險，顯然對於病患權益有所輕忽與漠 視，而悖於醫學倫理。
3、醫學倫理之尊重自主原則、不傷害原則、行善原則、正義 原則等四大原則，即揭示醫病關係的重要基石。又醫療行 為具高度專業性，醫病雙方對於醫學知識之理解有相當落 差，若醫師藉其知識、資訊、理解能力優勢，未提供或提 供不精確之資訊，均可能增加民眾健康風險。原告身為醫 師，卻不尊重病患自主權、更為可能傷害病患健康之行為 ，現更因其對藥品來源控制不良造成病患嚴重傷害之結果 ，早已悖離身為醫師之基本信念，且嚴重破壞病人對於醫 生乃至醫療體系之信賴，悖於醫學倫理中的自主、行善、 不傷害等原則，故原處分廢止醫師證書，以為懲戒，自屬 合法適當，並無違誤。
4、原告雖於覆審理由中舉出多件懲戒案例，並主張未曾見有 廢止醫師證書之處分云云。惟查，最高行政法院101年度 裁字第2298號裁定即係以懲戒方式廢止醫師證書；同院10 3年度判字第62號、101年度判字第488號判決等案件則為 主管機關逕為廢止醫師證書之案例。又原告所舉之案例與 本件案情各異，醫師懲戒委員會本不受其拘束，亦無比附 援引餘地，無違反平等原則可言，更難認被告有何差別待 遇，是原告主張原處分及覆審決議違反平等原則等語並非 可採。況原告所舉之醫師懲戒案例，大多為財產犯罪，部 分案例雖造成病患身體傷害或過失致病患死亡，然而該等 案例病患只有1人，與本案病患係11人，顯有重大差異， 尚無比附援引藉以指摘本件處分之比較基礎。
（六）硃砂及鉛丹均為禁藥：
1、原告辯稱主管機關禁用硃砂之公告欠缺法規命令生效要件 ，原處分稱硃砂屬藥事法禁藥而施以懲戒云云。前行政院 衛生署80年9月18日衛署藥字第990010號函已表示不得使 用硃砂、鉛丹二種中藥材調製口服藥品，該函並刊登於政 府公報「衛生署公告第21卷第3號」。然當時行政程序法 尚未施行，自無需適用該法第154條之公告程序。而藥物 藥商管理法於82年1月18日全文修正，並改稱藥事法，公 告為禁藥之公告，縱於藥事法施行前公告，法院實務判決 亦均引用，認屬該法第22條第1款所稱之禁藥。前開衛生
署函文所指之硃砂及鉛丹，自亦為藥事法第22條所稱之禁 藥，原告主張公告程序不合法云云，顯係誤解。 2、又原告稱前行政院衛生署94年4月29日署授藥字第0940002 424號公告僅刊登於地方政府之臺北市政府公報94年夏字 第3期，未刊登於全國性政府公報故不生效力云云。查， 法務部認為上開函文係依藥事法第22條第1項第1款規定所 公告，性質上應屬行政程序法第150條第1項之法規命令。 而行政程序法第157條第3項之規定並未限制需為全國性政 府公報，文義解釋及目的解釋上，亦應包含地方政府公報 ，是以上開公告既已刊登於臺北市政府公報，即符合行政 程序法第157條第3項之程序。
3、立法院法制局於109年11月發表「中藥含禁藥公告之法制 問題研析」專題研究報告，其指出行政院衛生署80年9月1 8日衛署藥字第990010號函及85年2月27日衛中會藥字第85 00783號函恐不具法律效力。而衛福部則表示上開80年9月 18日函，已刊登於政府公報。顯見前開函文的公告程序是 否合法已生爭議。本件原處分係於110年2月8日作成，當 時被告已得知硃砂及鉛丹的公告程序可能會發生法律上爭 議。若原處分將硃砂及鉛丹定位為藥事法上之禁藥，未來 將面臨上開法律爭議，醫師懲戒委員會中有多位委員為律 師，具有法律專業，故原處分從頭到尾對於「禁藥」二字 隻字未提，應係刻意迴避此爭議，且公告程序是否合法， 完全不影響硃砂及鉛丹乃有害人體之藥物，縱然公告程序 不合法，仍無改政府已認定該兩種藥材具有重金屬成分， 不宜口服之事實。至覆審決議記載前行政院衛生署94年4 月29日公告等語，旨在強調硃砂業經政府公告禁止使用， 顯係有害人體之藥物。
4、原處分係認定原告違反醫師法第25條第1款及第4款規定， 已如前述，故不論中央主管機關公告禁藥之法定程序是否 合宜，既原告已知硃砂對人體有危害，卻又隱瞞病患以硃 砂入藥，實無礙於原處分認事用法之判斷，併予敘明。（七）原告明知硃砂已遭政府禁用：
原告於刑事案件檢察官訊問時先辯稱其不知道不可以在中 藥中加入硃砂，然訴外人歐國樑向檢察官稱其有跟原告表 示衛福部有規定不能用。嗣原告於法官訊問時方坦承其知 道硃砂早已經政府公告不得使用，而前開行政院衛生署80 年9月18日衛署藥字第990010號函亦有發給中華民國中醫 師公會全國聯合會，並由該會轉知所屬會員，原告自不得 諉為不知。衛生局召開之專家會議認為，硃砂縱經水飛程 序仍難以控制，市場充斥的硃砂都是劣質、便宜的混用硃
砂，含有許多不明礦物藥材如鉛丹、密陀僧、紅粉、代赭 石等。原告怠於檢視訴外人歐國樑提供的硃砂是否有異狀 、是否有水飛證明或汞金屬檢驗證明，原告竟以每兩6千 元賣給病患，其主觀惡性重大。
（八）依臺北高等行政法院101年度訴更一字第91號判決意旨， 廢止醫師證書的方式，可由醫師法第28條之4及第29條之2 由中央主管機關處罰之，亦可由醫師法第25條、第25條之 1及第25條之2，由醫師懲戒委員會處理之，兩者併行，並 無抵觸。本件由醫師懲戒委員會決議廢止原告之醫師證書 ，依法並無違誤。又醫師懲戒委員會依醫師法第25條之1 及第25條之2對醫師為懲戒時，行政法院實務均係以醫師 懲戒委員會所屬之縣市府為被告，此觀最高行政法院109 年度上字第310號、第468號判決、本院106年度訴字第276 號判決甚明。
（九）臺中市政府醫師懲戒委員會作成原處分後，即依醫師懲戒 辦法第16條規定發函通知衛福部，並經衛福部依同辦法第 21條第1項第1款規定以110年8月2日衛部醫字第110166317 5號執行命令執行懲戒決議。
（十）本件未違反一事不二罰：
1、原告於提出覆審時主張其已遭衛生局處以罰鍰及停業處分 ，在無新事實下又廢止其之醫師證書，違反一事不二罰原 則云云。惟依行政罰法第31條第3項規定，本件109年8月6 日之停業處分，係依醫療法第108條規定，針對醫療機構 為對象，並非對於原告本人，其主體不同，自無重複處罰 。又109年8月19日及25日裁處罰鍰部分，係因原告違反醫 師法第11條及第12條規定，此與本案事實亦不相同，故原 告主張覆審決議違反一事不二罰原則等語，顯係誤解。 2、依臺北高等行政法院101年度訴字第552號判決意旨，本件 原告涉及刑事責任部分，目前於臺灣臺中地方法院審理中 ，原告所涉刑事責任部分目的是為處罰其犯罪行為，與本 件決議懲戒罰之立法目的係廢止原告之醫師證書，禁止其 不得再執行醫師業務，目的迥不相同，不受一事不二罰原 則之限制。
（十一）廢止醫師證書不違反比例原則：
1、依臺北高等行政法院108年度訴字第1221號判決意旨，本 件原告於覆審理由中已坦承不是第一次向欣隆公司購買珠 砂，欣隆公司從未發生錯誤，此事件乃欣隆公司一方之過 錯，並認為自身「無從預知，無從避免」。惟查，原告於 本事件發生後，仍絲毫不認為自己有何過失。若不廢止其 醫師證書，未來勢必對於藥商所提供的藥材還是不會檢查
、注意，而極可能又再次發生類似情事。又原告先是辯稱 其是未注意到硃砂已遭禁用，後來在刑事庭法官訊問時才 坦承其知悉硃砂已經政府公告禁用；後原告又辯稱其沒有 單獨看過硃砂一味藥材，後來在刑事庭審理時才坦承硃砂 是依病患需求而單獨加入五寶散内等情，此均顯示原告不 斷編造謊言試圖蒙蔽法院。
2、縱然原告相信硃砂有益人體自己服用，縱然古籍記載硃砂 可為藥方，然而在科技發達下，許多中藥材經已經科學檢 驗證明具有毒性或重金屬成份，原告作為中醫師，豈有不 信科學證據，卻深信古籍之理？原告明知硃砂已遭政府禁 用，必然是對身體有害之藥物，卻無視科學證據及政府公 告，仍深信古籍，以自身對中藥的一己偏見，開立硃砂給 病患使用，若未廢止其醫師證書，難保未來原告不會再犯 。原告自陳深知醫學倫理中的自主原則、行善原則、公平 正義原則及不傷害原則等語，其未告知病患，即提供硃砂 給病患服用，顯然違反醫學倫理中之自主及不傷害原則。 若未廢止醫師證書，恐無法預防將來原告又憑一己之見解 ，無視科學證據，再將危害人體之中藥提供給病患服用。 3、本件受害病患白桂宜於檢察官訊問時表示：我身體的骨頭 刺痛，像刀在刺骨頭，痛到眼淚都會流下來，我手腳無力 ，醫師說我周邊神經病變，造成我多重器官損傷及行動不 便，醫師說鉛在我骨頭會存留10至20年，也可能會導致不 孕，我才剛大學畢業；白振榮也表示其骨頭每分每秒都在 刺痛。我們相信其他病患也是遭受相同的痛苦，這一切的 原因就是原告無視政府已公告不得使用珠砂的禁令，又因 重大疏失未發現歐國樑提供的硃砂實為鉛丹。若不廢止原 告的醫師證書，難保原告不會再次做出類似的行為，我們 不可再讓原告這樣戕害病患之人再披上白袍，繼續危害其 他病患。
4、綜上，原處分及覆審決議廢止原告之醫師證書，其裁量合 於比例原則，亦無違法。
（十二）就原告備位聲明答辯如下：
1、原告備位聲明主張「確認覆審決議及原處分均無效」，然 而原告從未向原處分機關請求確認無效，訴訟要件欠缺， 且不能補正，請裁定駁回此部分之訴。
2、本案決議作成之依據乃醫師法第25條之1，並非第29條之2 ，原告顯有誤認。被告於答辯狀（三）已詳述醫師法第29 條之2乃行政秩序罰，本案乃依醫師法第25條、第25條 之 1所為之懲戒罰，兩者並無牴觸。原告備位聲明主張覆審 決議及原處分之無效云云，亦無理由。
（十三）原告於覆審理由主張衛生局所舉之安神藥物，諸如：酸 棗仁、夜交藤、遠志、合歡皮、柏子仁等，治療效果不 彰，病患反應不佳，始終無法替代硃砂等語。則原告上 開所述，是否可信，被告請求命原告提出11位病患的病 歷，並於病歷中指出何處曾開立衛生局所舉之安神藥物 ？且說明進貨來源，並提出進貨單據佐證。
（十四）聲明：原告之訴駁回。
五、本件兩造爭點為：原處分認事用法有無違誤？六、本院判斷如下：
（一）前提事實：前揭爭訟概要之事實，分別有如附表所示各項 證據資料可查（甲證1；乙證1、1-1~1-12、3-1~3-5、7， 本件判決相關證據之編號詳附表）。
（二）本件應適用的法令：
1、醫師法第1條規定：「中華民國人民經醫師考試及格並依 本法領有醫師證書者，得充醫師。」第5條第3款規定：「 有下列各款情事之一者，不得充醫師；其已充醫師者，撤 銷或廢止其醫師證書：三、依法受廢止醫師證書處分。」 第7條之3規定：「本法所稱主管機關：在中央為衛生福利 部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府 。」第11條第1項前段規定：「醫師非親自診察，不得施 行治療、開給方劑或交付診斷書。」第12條規定：「（第 1項）醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加 註執行年、月、日。（第2項）前項病歷，除應於首頁載 明病人姓名、出生年、月、日、性別及住址等基本資料外 ，其內容至少應載明下列事項：一、就診日期。二、主訴 。三、檢查項目及結果。四、診斷或病名。五、治療、處 置或用藥等情形。六、其他應記載事項。（第3項）病歷 由醫師執業之醫療機構依醫療法規定保存。」第12條之1 規定：「醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情 、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應。 」第13條規定：「醫師處方時，應於處方箋載明下列事項 ，並簽名或蓋章：一、醫師姓名。二、病人姓名、年齡、 藥名、劑量、數量、用法及處方年、月、日。」第14條規 定：「醫師對於診治之病人交付藥劑時，應於容器或包裝 上載明病人姓名、性別、藥名、劑量、數量、用法、作用 或適應症、警語或副作用、執業醫療機構名稱與地點、調 劑者姓名及調劑年、月、日。」第19條規定：「醫師除正 當治療目的外，不得使用管制藥品及毒劇藥品。」第25條 規定：「醫師有下列情事之一者，由醫師公會或主管機關 移付懲戒：一、業務上重大或重複發生過失行為。二、利
用業務機會之犯罪行為，經判刑確定。三、非屬醫療必要 之過度用藥或治療行為。四、執行業務違背醫學倫理。五 、前4款及第28條之4各款以外之業務上不正當行為。」第 25條之1第1項規定：「醫師懲戒之方式如下：一、警告。 二、命接受額外之一定時數繼續教育或臨床進修。三、限 制執業範圍或停業1個月以上1年以下。四、廢止執業執照 。五、廢止醫師證書。」第25條之2規定：「（第1項）醫 師移付懲戒事件，由醫師懲戒委員會處理之。（第2項） 醫師懲戒委員會應將移付懲戒事件，通知被付懲戒之醫師 ，並限其於通知送達之翌日起20日內提出答辯或於指定期 日到會陳述；未依限提出答辯或到會陳述者，醫師懲戒委 員會得逕行決議。（第3項）被懲戒人對於醫師懲戒委員 會之決議有不服者，得於決議書送達之翌日起20日內，向 醫師懲戒覆審委員會請求覆審。（第4項）醫師懲戒委員 會、醫師懲戒覆審委員會之懲戒決議，應送由該管主管機 關執行之。（第5項）醫師懲戒委員會、醫師懲戒覆審委 員會之委員，應就不具民意代表身分之醫學、法學專家學 者及社會人士遴聘之，其中法學專家學者及社會人士之比 例不得少於三分之一。（第6項）醫師懲戒委員會由中央 或直轄市、縣（市）主管機關設置，醫師懲戒覆審委員會 由中央主管機關設置；其設置、組織、會議、懲戒與覆審 處理程序及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關定之 。」第28條之4規定：「醫師有下列情事之一者，處新臺 幣10萬元以上50萬元以下罰鍰，得併處限制執業範圍、停 業處分1個月以上1年以下或廢止其執業執照；情節重大者 ，並得廢止其醫師證書：一、執行中央主管機關規定不得 執行之醫療行為。二、使用中央主管機關規定禁止使用之 藥物。三、聘僱或容留違反第28條規定之人員執行醫療業 務。四、將醫師證書、專科醫師證書租借他人使用。五、 出具與事實不符之診斷書、出生證明書、死亡證明書或死 產證明書。」第29條之2規定：「本法所定之罰鍰、限制 執業範圍、停業及廢止執業執照，由直轄市或縣（市）主 管機關處罰之；廢止醫師證書，由中央主管機關處罰之。 」
2、醫師懲戒辦法第1條規定：「本辦法依醫師法第25條之2第 6項規定訂定之。」第2條規定：「（第1項）醫師懲戒委 員會，由直轄市、縣（市）主管機關設置之。但醫師、中 醫師、牙醫師執業人數合計未滿1,000人之縣（市），得 由中央主管機關設置。（第2項）醫師懲戒覆審委員會， 由中央主管機關設置之。」第15條規定：：「（第1項）
醫師懲戒委員會之懲戒決議，應作成決議書。（第2項） 前項決議書應記載下列事項：一、被懲戒醫師之姓名、…… 。二、執業機構名稱、地址及執業執照字號。三、懲戒之 案由。四、決議主文。五、事實理由及法律依據。六、…… 。八、不服決議之救濟方法、期限及受理機關。（第3項 ）……。」第21條規定：「醫師懲戒委員會、醫師懲戒覆審 委員會之懲戒決議，應送由下列各該主管機關執行之：一 、廢止醫師證書，送由中央主管機關執行之。二、其餘之 懲戒方式，送由各該直轄市、縣（市）主管機關執行之。 」
3、藥事法第2條規定：「本法所稱衛生主管機關：在中央為 衛生福利部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（ 市）政府。」第22條第1項第1款規定：「本法所稱禁藥， 係指藥品有左列各款情形之一者：一、經中央衛生主管機 關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之 毒害藥品。」
（三）懲戒處分之作成機關為臺中市政府醫師懲戒委員會，處分 執行機關為衛福部，得為訴訟當事人者則為臺中市政府： 1、按91年1月16日修正前醫師法第25條原規定：「醫師於業 務上如有違法或不正當行為，得處1個月以上1年以下停業
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