臺灣臺北地方法院刑事判決
109年度訴字第768號
110年度訴字第167號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 曾佳芬
（另案於法務部矯正署臺北監獄臺北女 子分監執行中）
公設辯護人 唐禎琪
被 告 張清合
選任辯護人 葉芸君律師（法扶律師）
朱俊穎律師（法扶律師）
上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴
（108年度偵字第22667號、109年度毒偵字第1005號、109年度偵
字第5165號）及追加起訴（109年度偵字第26247號、109年度毒
偵字第3105號），本院判決如下：
主 文
曾佳芬犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯持有第一級毒品罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑參年捌月；又犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪，處有期徒刑柒月。上述不得易科罰金部分，應執行有期徒刑陸年拾月。
扣案如附表一編號一、二，附表二編號三、五及附表三編號二至五所示之物均沒收；扣案如附表二編號一、二、四及附表三編號一所示之物均沒收銷燬之。
張清合犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
張清合其餘被訴部分無罪。
事 實
一、曾佳芬明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具殺傷力之 子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之違禁物品，非經 中央主管機關許可，不得持有或寄藏，竟基於寄藏可發射子 彈具有殺傷力之改造手槍及具殺傷力之子彈之犯意，於民國 108年9月9日3至4時許，在臺北市○○區○○街00巷00號幸福旅
社301號房，受真實姓名年籍不詳綽號「金剛」之成年男子 ，委託保管裝有如附表一編號1、2所示之槍、彈之側背包， 將該人所交付如之裝有前開違禁物之側背包藏放在該下榻之 幸福旅社。嗣警於同日13時20分許，獲報至上址幸福旅社調 查，經其同意進入房內搜索，發現前述側背包，並扣得如附 表一所示之物。
二、曾佳芬明知海洛因、甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧苯基乙 基胺丁酮（Eutylone、bk-EBDB）分屬毒品危害防制第2條第 1款、第2款、第3款所列管之第一級、第二級、第三級毒品 ，均不得非法販賣、持有或施用，竟為下列行為： ㈠基於持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯 意，於109年2月6日18時55分許為警查獲前某不詳時間，在 不詳地點取得如附表二編號1所示之第一級毒品海洛因1包， 及附表二編號2所示之第二級毒品甲基安非他命5包而持有之 。
㈡基於販賣第二級毒品甲基安非他命，及摻有第三級毒品3,4- 亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone、bk-EBDB）成分之 咖啡包（下稱毒品咖啡包）以營利之犯意，先以通訊軟體「 SayHi」使用暱稱「宝宝(使用曾佳芬頭像照片)」、「寶寶( 使用張清合頭像照片)」，於自我介紹中以糖果、咖啡、丸 子、玫瑰花等表情符號分別暗示兜售甲基安非他命、內含毒 品成分咖啡包(下稱毒品咖啡包)、搖頭丸、大麻等毒品，表 示欲販賣毒品之意，使深諳此理之不特定施用需求者得聯繫交易 。嗣經員警婁少懷執行網路巡邏發現上情，先以行動通訊軟體S ayHi聯繫，復以通訊軟體WeChat約定雙方以新臺幣(下同)6, 000元購買毒品咖啡包5包、甲基安非他命2公克。其後員警 莊立群喬裝買家於109年2月6日18時20分許，依約至臺北市○ ○區○○○路0段00巷0○0號前等待（下稱第一地點），再於同日 18時33分許，依曾佳芬指示改至同市區路段43巷巷口停車場 會面，待曾佳芬向喬裝買家之員警收取款項、指示毒品置放 位置，經警取得並確認即交易毒品，於同日18時55分許表明 身分當場逮捕而未遂，並扣得如附表二所示之物。三、張清合、曾佳芬均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第 2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法施用、持有 ，竟分別為下列行為：
㈠張清合基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於109年2 月4日某不詳時間，在新北市板橋區某旅館內，以將第二級 毒品甲基安非他命置入玻璃球內燃火燒烤後吸食所生煙霧方 式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣其因搭載曾佳芬 外出，而同於109年2月6日18時55分同為警逮捕，並於109年
2月7日0時40分許，同意為警採尿送驗，結果呈安非他命、 甲基安非他命陽性反應而查獲。
㈡曾佳芬基於持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以 上之犯意，於109年9月18日夜間某時許，以35,000元購得甲 基安非他命35公克而持有之；又基於施用第二級毒品甲基安 非他命之犯意，於同年月20日22時許，在臺北市○○區○○街00 0巷0弄00號0樓000室內，以將第二級毒品甲基安非他命置入 玻璃球內燃火燒烤後吸食所生煙霧方式，施用少許其持有之 上開第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日23時許，為警 在上址緝獲，並扣得如附表三所示之物。曾佳芬於翌(21)日 6時35分許，同意採集尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安 非他命陽性反應而查獲。
四、案經臺北市政府警察局萬華分局、大同分局、新北市政府警 察局新莊分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。本案被告曾佳芬、其辯護人及被告張 清合就下述本院援引之審判外供述證據，於言詞辯論終結前 均未異議，而經本院審酌各該證據方法作成時，並無不法取 供之情狀，均適宜為本案之證據，而有證據能力。二、本案所引非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定 程序所取得，且與本件待證事實具有自然之關聯性，依刑事 訴訟法第158條之4反面解釋，亦具證據能力。貳、實體部分
一、被告曾佳芬部分：
㈠上揭事實欄一、二、三㈡所載之犯罪事實，業據被告曾佳芬於 準備程序及審理時均坦承不諱（見本院卷一第356至357頁； 本院卷二第194頁），核與證人莊立群、李易凱於偵查中及 本院審理時之證述（見毒偵一卷第231至233頁；偵二卷第21 5至217頁；本院卷二第54至70頁）、證人婁少懷、胡秩寰、 何錦軒、李子浩於偵查中之證述情節大致相符（見毒偵一卷 第209至214頁、第231至233頁），復有莊立群於109年2月6 日所製作之職務報告、胡秩寰製作雙方以微信聯繫交易之對
話譯文、被告曾佳芬持用之0000-000000號行動電話內與警 聯繫交易之翻拍照片8張、SayHi之個人自我介紹畫面翻拍照 片2張、現場照片14張、新北市政府警察局新莊分局查獲涉 嫌毒品危害防制條例毒品初步檢驗報告書、臺北市榮民總醫 院毒品成分鑑定書㈠、㈡、㈢在卷可佐（見偵二卷第69至70頁 、第83業、第101至104頁、第105至112頁、第113至114頁、 第115至119頁、第243頁、第249頁、第261頁、第265頁、第 269頁、第279至283頁）。又被告曾佳芬於109年9月21日經 警採集之尿液檢體，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公 司檢驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有 該公司109年10月13日濫用藥物檢驗報告、勘察採證同意書 、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各1份在 卷可稽（見追加毒偵卷第47頁、第129頁、第135頁）。 ㈡扣案如附表一編號1所示之改造手槍1支（槍枝管制編號：000 0000000），經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係 由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發 功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。送鑑如附 表一編號2所示子彈2顆，均非制式子彈，2顆由口徑9mm制式 空包彈組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊 發，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局108年10月2日 刑鑑字第1080090959號鑑定書附卷為憑（見偵一卷第115至1 20頁），綜衡前揭鑑定方式及採樣比例暨試射結果，堪認其 餘1顆子彈具有殺傷力無訛。而扣案如附表二編號1至4所示 之物，經送臺北榮民總醫院成分鑑驗，分別檢出第一級毒品 海洛因、第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品3,4-亞甲基 雙氧苯基乙基胺丁酮等成分，有該醫院109年3月25日北榮毒 鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書可佐（見偵二卷第241頁 、第247頁、第259頁）。至扣案如附表三編號1所示之物， 經送交通部民用航空局航空醫務中心成分鑑定，檢出第二及 毒品甲基安非他命成分（總淨重31.6270公克，驗餘總淨重3 1.6029公克，純度95.1％，純質總淨重30.0773公克），有該 中心109年10月19日毒品鑑定書可查（見追加偵卷第137至13 9頁）。
㈢按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且一般民眾亦通認 毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴並予重罰不寬貸，衡諸 常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之 理。而所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定 結果為必要，即衹須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而 從中取利為必要。又毒品可任意分裝或增減其份量，亦無一 定之公定價格，每次買賣之價格隨供需雙方之資力、關係之
深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金需求 殷切與否、對行情認知，以及政府查緝之態度，進而為各種 風險評估，機動的調整，有各種不同標準，並非一成不變， 因之販賣之利得，除經被告坦承犯行，或帳冊價量均記載明 確外，委難查得實情。惟販賣者從各種「價差」或係「量差 」謀取利潤方式，或有差異，其所圖利益之非法販賣行為目 的則屬相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別 有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難 執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典， 飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；而被告曾佳芬既為 智識正常之成年人，復坦認自身有吸食毒品之習，其對於毒 品交易本屬檢警機關嚴予追究查辦之犯罪，法律並就此設有 重典處罰各情當知之甚稔，又被告曾佳芬與喬裝毒品買家之 員警間並非至親，如其於交易過程無欲從中賺取差價或貪圖 小利，被告曾佳芬自無必要甘冒觸犯刑罰之高度風險而從事 毒品交易行為，足徵被告曾佳芬就事實欄二㈡所示販賣第二 、三級毒品之犯行，主觀上確有營利之意圖甚明。 ㈣綜上，被告曾佳芬上開任意性自白與事實相符，堪予採信。 本案事證明確，被告曾佳芬犯行堪以認定，應予依法論科。二、被告張清合部分：
上揭事實欄三㈠所載之犯罪事實，業據被告張清合於準備程 序及審理時均坦承不諱（見本院卷一第147頁；本院卷二第1 94頁），其於109年2月7日經警採集之尿液檢體，經送台灣 檢驗科技股份有限公司檢驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安 非他命陽性反應，有該公司109年2月24日濫用藥物檢驗報告 、勘察採證同意書、新北市政府警察局新莊分局受採集尿液 檢體人姓名及檢體編號對照表各1份在卷可稽（見毒偵一卷 第67頁；偵二卷第89至91頁）。足認被告張清合上開任意性 自白與事實相符，堪予採信。本案事證明確，被告張清合犯 行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。經查，被告曾佳芬為如事實欄一、二所 示各行為之後：
⒈槍砲彈藥刀械管制條例業經總統於109年6月10日公布修正、 同年6月12日施行。本次修正係鑑於現行查獲具殺傷力之違 法槍枝，多屬非制式槍枝，可遠距離致人死傷，且殺傷力不 亞於制式槍枝，對人民生命、身體、自由及財產法益之危害 ，實與制式槍枝無異，故無區分制式與否而分別適用該條例
第7條或第8條處罰之必要，且將該條例第4條第1款之槍砲定 義修正為制式、非制式各項槍枝（參照修正草案立法總說明 ）。本件被告曾佳芬非法持有具有殺傷力之手槍，即屬修正 後第4條第1款所指之「非制式手槍」，論罪法條移置於同條 例第7條第4項，且法定刑亦隨之提高，而修正前槍砲彈藥刀 械管制條例第8條第4項規定：「未經許可，持有、寄藏或意 圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期 徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。」修正後槍砲彈藥刀 械管制條例第7條第4項則規定：「未經許可，持有、寄藏或 意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期 徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。」，經比較新舊法結 果，修正後新法對被告曾佳芬並非有利，依刑法第2條第1項 前段規定，應適用行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第 8條第4項之非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪論處。 ⒉毒品危害防制條例第4條第2項、第3項等規定業經修正，並於 109年1月15日經總統公布，於109年7月15日生效施行。修正 前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣 第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新 臺幣1千萬元以下罰金。」；第4條第3項規定：「製造、運 輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺 幣700萬元以下罰金」；第11條第1項規定：「持有第一級毒 品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。 」；第11條第2項規定：「持有第二級毒品者，處2年以下有 期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。」。而修正後第4條 第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒 刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金 」；第4條第3項規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金」；第1 1條第1項規定：「持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑 、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。」；第11條第2項規定： 「持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣2 0萬元以下罰金。」。是以，經比較新舊法規定，修正後之 規定對被告曾佳芬並未比較有利，是依刑法第2條第1項前段 之規定，自應適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第 3項、第11條第1項、第2項之規定論斷。
㈡被告曾佳芬部分：
⒈被告曾佳芬前於108年間因施用毒品案件，經臺灣士林地方法 院108年度毒聲字第109號裁定送勒戒處所執行觀察、勒戒後 ，認無繼續施用毒品之傾向，業於109年7月8日釋放出所， 並由臺灣士林地方檢察署檢察官以109年度毒偵緝字第42號
為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可 佐，是被告曾佳芬於觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後3 年內再犯本件事實欄三㈡所示施用毒品犯行，自應依法追訴 處罰。
⒉按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必 先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之 受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之 持有係受寄之當然結果。槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項 、第11條第2項係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定 ，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受 人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄 藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評 價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年台上字第34 00號判決意旨參照）。被告曾佳芬既供稱其係為「金剛」保 管本案槍彈等語，則依上開見解，自屬寄藏。核被告曾佳芬 就事實欄一所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條 第4項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第1 2條第4項之未經許可寄藏子彈罪；就事實欄二㈠所為，係犯 修正前毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪 及同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪；就事實欄二㈡所 為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第6項之販 賣第二級毒品未遂罪及同條第3項、第6項之販賣第三級毒品 未遂罪；就事實欄三㈡所為，係犯毒品危害防制條例第11條 第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，及同條例 第10條第2項施用第二級毒品罪。
⒊又非法寄藏槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益， 如寄藏之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令 持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一 罪，不發生想像競合犯之問題。是被告曾佳芬就事實欄一部 分，未經許可同時寄藏改造手槍1支、具殺傷力之非制式子 彈2顆，仍應分別僅成立單純一非法寄藏非制式手槍罪及一 非法寄藏子彈罪，不以其所持有之槍、彈數量而成立數罪。 被告曾佳芬同時地寄藏本案槍、彈，因係二種以上不相同種 類客體，屬於以一行為同時觸犯未經許可持有非制式手槍罪 、非法持有子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定， 從一重之未經許可寄藏非制式手槍罪處斷。另公訴意旨就事 實欄二㈠部分，雖僅敘及被告曾佳芬持有如附表二編號1所示 之第一級毒品海洛因，然漏未論及被告曾佳芬所攜之包包內 尚有如附表二編號4所示之第二級毒品甲基安非他命，惟此 部分與起訴事實有想像競合關係，基於審判不可分原則，本
院自應予審理裁判，併此敘明。是就事實欄二㈠，係以一行 為同時觸犯持有第一級毒品、第二級毒品二罪名，為想像競 合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之持有第一級毒 品罪處斷。就事實欄二㈡，其販賣甲基安非他命、毒品咖啡 包前，持有毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收， 不另論罪；又其以一行為，同時觸犯販賣第二級、第三級毒 品未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之販 賣第二級毒品未遂罪處斷。就事實欄三㈡，因按最高法院歷 年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論（最高法院 93年度台上字第650號判決意旨可資參照），且其類型亦非 專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全部行為吸收 部分（階段）行為等。又所謂高度行為吸收低度行為，乃係 基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋 低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正（並自公 布後6個月施行）之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行 為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有 毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據 此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可 推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相 較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提 升，縱令行為人係為供個人施用而一次購入，由於該等行為 不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往 施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高 低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度 行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為 持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（臺灣高 等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號意旨參 照）。被告曾佳芬於事實欄三㈡所示時、地所持有之第二級 毒品甲基安非他命純質淨重已逾20公克，且又係以該持有之 些許第二級毒品甲基安非他命進而施用一情，揆諸前開說明 ，被告曾佳芬持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克 以上並進而施用，其施用之低度行為應為持有純質淨重20公 克以上第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。 ⒋被告曾佳芬所為上開4罪犯行，其犯意各別，行為互殊，應予 分論併罰。
⒌刑之加重、減輕
⑴被告曾佳芬雖已著手於事實欄二㈡所示販賣毒品行為之實行， 惟因佯裝買家之警方無購毒真意而不遂，為未遂犯，爰依刑 法第25條第2項之規定減輕其刑。
⑵刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因
與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法 定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。查，被告曾佳芬僅 因受連真實姓名年籍都不知悉，僅知綽號為「金剛」之成年 男子之託，即為其寄藏本案槍彈，尚非受到外在客觀環境之 逼迫而不得不為之，其在客觀上尚難認有特殊原因或堅強事 由，而足以引起一般同情而顯然可憫之情，難認刑度過重， 自無刑法第59條酌減其刑規定之適用。是被告曾佳芬及其辯 護人就事實欄一寄藏槍彈之犯行，請求依刑法第59條減輕其 刑云云，尚非可採。
⒍爰審酌具有殺傷力之槍枝、子彈對於民眾安全、社會秩序有 莫大威脅，皆為政府嚴令禁止持有或寄藏之違禁物，尤其同 時持有槍枝及子彈者，所生的危險性更高。另海洛因、甲基 安非他命，及毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮分別為第 一級、第二級、第三級毒品，具有成癮性、危害人體健康， 被告曾佳芬販賣甲基安非他命及摻有第三級毒品之毒品咖啡 包與佯裝毒品買家之員警，及持有第一級、第二級毒品，此 類行為所生危害，非僅使毒品買受者之身體法益受侵害，影 響所及甚且危害社會、國家之健全發展，實值非難，惟本院 考量被告曾佳芬犯後坦承全部犯行，持有上開槍砲、子彈期 間不長，也並無證據顯示其有持以另行犯罪，所為販賣毒品 次數只有1次，兼衡被告自述高職肄業，入監前從事網路代 購，未婚、無子女、無須撫養任何人，無重大疾病等一切情 狀（見本院卷二第199頁），量處如主文所示之刑，併諭知 有期徒刑如易科罰金、罰金如易服勞役之折算標準，且就不 得易科罰金之有期徒刑部分，合併定應執行之刑，以資懲儆 。
㈢張清合部分
⒈被告張清合前於108年間因施用毒品案件，經本院108年度毒 聲字第43號裁定送勒戒處所執行觀察、勒戒後，認無繼續施 用毒品之傾向，業於108年8月21日釋放出所，並由臺灣臺北 地方檢察署檢察官以108年度毒偵緝字第203號為不起訴處分 確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐，是被告張 清合於觀察勒戒執行完畢釋放後3年內再犯本件事實欄三㈠所 示施用毒品犯行，自應依法追訴處罰。
⒉核被告張清合所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施 用第二級毒品罪。被告張清合為施用第二級毒品甲基安非他 命而於施用前持有該毒品之低度行為，為施用之高度行為所 吸收，不另論罪。
⒊爰以行為人之責任為基礎，審酌被告張清合經觀察勒戒程序 後，仍不知警惕，徹底戒除施用毒品惡習，猶再犯本件施用
毒品之犯行，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，非但戕害自我身 心，並對社會秩序產生不良影響；惟念其施用毒品本質上乃 屬戕害自己身心健康之行為，未造成他人具體危害，反社會 性之程度應屬較低，及其犯後坦承犯行，態度尚可，及被告 自述國中畢業，入監前在工地工作，離婚、有1名未成年子 女，需撫養該子女，無重大疾病等一切情狀（見本院卷第19 9頁），量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準 ，以資儆懲。
四、沒收
㈠違禁物：
⒈按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條 第1項規定甚明。查扣案如附表一編號1所示改造手槍，係槍 砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列之違禁物，應依 刑法第38條第1項規定，宣告沒收；扣案如附表一編號2所示 非制式子彈2顆，除採樣試射1顆已因鑑定擊發完畢而失其子 彈違禁物之性質，不另宣告沒收外，其餘未經採樣試射具殺 傷力非制式子彈1顆，自屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1 項第2款所列之違禁物，應依刑法第38條第1項規定，宣告沒 收。另扣案如附表一編號3所示之子彈，雖可擊發惟發射動 能不足，不具殺傷力，有備註欄所示之鑑定書可佐，同非違 禁物，均不予宣告沒收。
⒉按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第 二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之 ，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。查扣案如 附表二編號1所示之物，為本案查獲之第一級毒品；扣案如 附表二編號2、4、附表三編號1所示之物，為本案查獲之第 二級毒品，有各附表編號備註欄所示之鑑定書在卷可佐，又 盛裝上開第一級毒品、第二級毒品之包裝袋，內含微量之第 一級毒品、第二級毒品難以析離，亦無析離之實益與必要， 同屬經查獲之第一級毒品、第二級毒品，均應依毒品危害防 制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯罪行為人與否 ，均沒收銷燬之。至因鑑驗耗盡之第一級毒品、第二級毒品 既已滅失，自無庸再為沒收銷燬之諭知，附此敘明。 ⒊又扣案如附表二編號3所示之毒品咖啡包，經送驗後，確含有 第三級毒品成分（毛重、淨重、驗餘淨重詳如附表二編號3 鑑定結果欄所示），有如備註欄所示之鑑定書在卷可稽，而 屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款明定之第三級毒品， 均屬違禁物，且為被告曾佳芬販賣毒品未遂而經查獲，是如 附表二編號3所示之毒品咖啡包，均應依刑法第38條第1項之 規定，宣告沒收。至鑑驗取樣之部分，因鑑驗後已用罄滅失
，自無庸併為沒收之諭知。
㈡供犯罪所用之物：
⒈被告曾佳芬以其所有扣案如附表二編號5所示之IPhone 8 PLU S手機1支為如事實欄二、㈡所示犯行之聯絡工具，業據其於 本院審理時供陳在卷（見本院卷二第190頁），應依毒品危 害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。 ⒉又扣案如附表三編號2至5所示之物，經被告曾佳芬坦承為其 所有，且均係供其施用第二級毒品甲基安非他命所用之物， 亦經其於本院審理時供陳在卷（見本院卷二第190頁），均 依刑法第38條第2項之規定，宣告沒收之。
㈢至其餘扣案物（即附表一編號3至7、附表二編號6、附表三編 號6所示之物），均無證據證明與被告2人前揭犯行有關，無 從宣告沒收，併此敘明。
五、不另為無罪諭知
公訴意旨雖認被告曾佳芬除前揭經本院論罪科刑之部分外， 另持有如附表一編號3具殺傷力之非制式子彈2顆，而認被告 曾佳芬此部分亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之 未經許可寄藏子彈罪等語。惟前揭非制式子彈2顆（由金屬 彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成），採樣1顆，經鑑驗結 果雖均可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力等情，有內 政部警政署刑事警察局前揭函文1份在卷可查（見偵一卷第1 15至117頁）。是公訴意旨誤認前揭2顆不具殺傷力之非制式 子彈具有殺傷力，尚有未洽，然此部分如成立犯罪，因與被 告曾佳芬前揭經本院論罪科刑部分，在法律評價上係屬單一 事實之單純一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。乙、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告張清合明知海洛因、甲基安非他命、3, 4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone、bk-EBDB）分屬 毒品危害防制第2條第1款、第2款、第3款所列管之第一級、 第二級、第三級毒品，均不得非法販賣、持有或施用，竟為 以下持有、販賣毒品行為：
㈠與被告曾佳芬基於持有第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於109 年2月6日傍晚6時55分許為警查獲前某不詳時間，在不詳地 點取得海洛因1包(毛重約0.14公克)而持有之。因認被告張 清合違反毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品 罪嫌等語。
㈡與被告曾佳芬共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命、摻有 第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone、bk -EBDB）成分之咖啡包以營利之犯意聯絡，以行動通訊交友 軟體「SayHi」使用暱稱「宝宝(使用曾佳芬頭像照片)」、
「寶寶(使用張清合頭像照片)」，於自我介紹中以糖果、咖 啡、丸子、玫瑰花等表情符號分別暗示兜售甲基安非他命、 內含毒品成分咖啡包(下稱毒品咖啡包)、搖頭丸、大麻等毒 品，使深諳此理之不特定施用需求者得聯繫交易。嗣警執行網路巡 邏發現上情，先後以行動通訊軟體SayHi、WeChat聯繫被告曾 佳芬見面，相約以6,000元購買毒品咖啡包5包、甲基安非他 命2公克。其後員警喬裝買家於109年2月6日傍晚6時20分許 ，依約至臺北市○○區○○○路0段00巷0○0號前等待，再於同日 傍晚6時33分許，依指示改至同市區路段43巷口停車場會面 ；被告張清合則駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車搭載被 告曾佳芬抵達，由曾佳芬下車進行交易，被告張清合則駕車 在旁把風接應。待被告曾佳芬向員警收取款項、指示毒品置 放位置，經警取得並確認即交易毒品，於同日傍晚6時55分 許表明身分，當場逮捕其等而未遂。因認被告張清合違反毒 品危害防制條例第4條第2項、第3項之販賣第二級、第三級 毒品等罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。而所謂認定犯罪事 實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言 ，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪 資料。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據 ，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真 實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之 證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有 罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不 得遽為不利被告之認定，最高法院53年台上字第656號、29 年上字第3105號、76年台上字第4986號判例意旨參照。次按 刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定 ：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方 法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說 服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之 積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告 有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之 諭知，最高法院92年台上字第128號判例意旨參照。三、公訴意旨一㈠
㈠公訴意旨一㈠認被告張清合違反毒品危害防制條例第11條第1 項之持有第一級毒品罪嫌，無非係以被告曾佳芬、被告張清 合於警詢、偵訊時之供述、證人即查獲員警莊立群、婁少懷 、李易凱、胡秩寰、何錦軒、李子浩於偵訊時之證述、新北
市政府警察局新莊分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步 檢驗報告書、臺北市榮民總醫院毒品成分鑑定書㈠、㈡、㈢， 及扣案附表二所示之物為其論據。訊據被告張清合堅詞否認 有何持有第一級毒品犯行，辯稱：在曾佳芬身上查到的毒品 不是我的，我沒有在用第一級毒品海洛因等語。 ㈡經查：
證人即被告曾佳芬於本院審理時具結證稱：於109年2月6日 當天張清合不知道我有帶毒品出門。我知道持有和施用海洛 因是判很重的，所以我在警詢說海洛因不是我的是不實在的 ，其實海洛因是我的，張清合沒有在用海洛因，張清合也沒 有看過我施用海洛因，因為如果他看到我在用海洛因，我會 被罵，張清合覺得海洛因比較不好，怕我會上癮。而甲基安 非他命則是我和張清合一起買來的，因為甲基安非他命的依 賴是心理因素，是心理覺得有需要才會用，身體反應不會那 麼大等語（見本院卷二第138至139頁、第195頁），又被告 二人均一致供稱其等會一同施用第二級毒品甲基安非他命， 但被告張清合未施用第一級毒品海洛因等語（見本院卷二第 139、195頁），則於前揭時、地自被告曾佳芬所提之包包內 查獲之第一級毒品，是否為被告二人共同持有已有疑義。再 查，依檢察官所提之新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆