臺灣士林地方法院民事判決 94年度簡上字第79號
上訴人即附 丙○
帶被上訴人
訴訟代理人 乙○○
被上訴人即 旺鴻不動產仲介經紀股份有限公司
附帶上訴人
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 張亞婷律師
上列當事人間請求給付居間報酬事件，上訴人對於中華民國94年
3 月24日本院士林簡易庭94年度士簡字第97號第一審判決提起上
訴，被上訴人則提起附帶上訴，本院於94年12月15日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付部分及該部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審簡易之訴駁回。被上訴人之附帶上訴駁回。
第一審（關於廢棄部分）、及第二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴，且附帶上訴 ，雖在被上訴人之上訴期間已滿，亦得為之，民事訴訟法第 460 條第1 項前段、第2 項分別定有明文。又上開規定於簡 易程序第一審判決之上訴程序準用之，同法第436 條之1 第 3 項亦規定甚明。本件上訴人對於第一審判決其敗訴部分提 起上訴，被上訴人雖於其上訴期間屆滿後之民國94年8 月15 日提起附帶上訴，揆諸前揭規定，於法並無不合，應予准許 ，合先敘明。
二、被上訴人即附帶上訴人（下稱：被上訴人）主張：上訴人即 附帶被上訴人（下稱：上訴人）為購買訴外人鄭慶玲所有門 牌號碼台北市○○○路○ 段811 巷22號5 樓之房屋及所坐落 基地（以下簡稱：系爭房地），於93年11月20日與被上訴人 簽訂「確認書」、「內政部版要約書」及「附停止條件定金 委託書」，委託被上訴人代為居間向鄭慶玲購買系爭房地， 該「確認書」第10條並約定上訴人應以現金一次支付相當於 成交總價百分之二之服務報酬予被上訴人。經被上訴人居間 仲介後，訴外人鄭慶玲同意以新台幣（下同）850 萬元出售 系爭房地，上訴人並已於93年11月23日簽定「購屋承諾書」 以承諾購買，並於「購屋承諾書」第參條約定「買方同意至 遲於簽訂不動產買賣契約書時，以現金一次支付相當於成交
總價百分之二之服務報酬於受託人」；且買賣雙方即於同年 月24日以該價額簽訂「不動產買賣契約書」，並於同年12月 9 日完成系爭房地之過戶登記。是依上述「確認書」及「購 屋承諾書」之約定，上訴人應給付原告17萬元之服務報酬； 惟經被上訴人催索均拒予給付。次查，上訴人於簽約時雖曾 提出將服務報酬包含於承購總價850 萬元內之要求，惟被上 訴人承辦人員並未承諾同意；亦未曾將「確認書」及「購屋 承諾書」內上開買方應付服務報酬之約定劃除，所劃除者實 乃「附停止條件定金委託書」上有關買方應給付「承購總價 百分之二之附停止條件定金」之約定。兩造就有關仲介服務 報酬之約定既未達成最終共識，則本件服務報酬之收取，自 應回歸兩造書面契約之約定。是被上訴人自得依約請求上訴 人給付以成交總價850 萬元百分之二計算之服務報酬即17萬 元，及自起訴狀繕本送達翌日即94年2 月11日起至清償日止 ，按年息百分之五計算之利息，及以供擔保為條件之假執行 宣告。
三、上訴人則以：上訴人委託被上訴人居間購買系爭房地時，即 與被上訴人承辦人員田明紳、汪建國言明包括仲介服務報酬 在內之承購總價為850 萬元，如逾該價格，即不願購買，並 經被上訴人公司上開承辦人員同意，因而將「確認書」第10 條應給付成交總價百分之二服務報酬之約定劃除，是系爭房 地於成交後，田明紳為面子故，尚交付16,800元予上訴人， 請上訴人於被上訴人公司同事前拿給田明紳；是被上訴人自 無權另向上訴人請求17萬元之服務報酬甚明。被上訴人雖否 認兩造曾有上述約定，並主張：被上訴人未曾同意上訴人上 述要求，亦未曾將「確認書」內以成交總價百分之二計算之 服務報酬之約定劃除，自得依兩造書面契約之約定向上訴人 請求給付服務報酬云云。然查，上訴人就應付之服務報酬如 未與被上訴人達成共識，實無可能簽約委請被上訴人進行仲 介。且依上訴人與田明紳及汪建國於93年12月29日電話談話 錄音內容顯示，田明紳確已將「確認書」內有關仲介服務報 酬之上開約定條款劃除，即足認已同意上訴人將應付之服務 報酬包含於承購總價850 萬元之要求；況如上訴人尚有服務 報酬未為給付，被上訴人實無可能任令上訴人辦理交屋完畢 ，而未自上訴人之履約保證金中扣款以主張權利；被上訴人 承辦人員田明紳更無反交付16,800元予上訴人之必要。是被 上訴人主張上情，均無足採；其請求上訴人應給付其17萬元 服務報酬及遲延利息，自無理由。
四、本件原審對於被上訴人之請求，判決上訴人應給付被上訴人 83,200元，及自起訴狀繕本送達翌日即94年2 月11日起至清
償日止，按年息百分之五計算之利息，並依職權為假執行之 宣告，而駁回被上訴人其餘之請求及假執行之聲請。上訴人 就其敗訴部分聲明不服，並聲明；㈠原判決不利於上訴人之 部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。 被上訴人則聲明：上訴駁回。另被上訴人亦於本院準備程序 時就其敗訴部分提起附帶上訴，並聲明㈠原判決不利於被上 訴人之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人應再給付被上訴 人86,800元，及自94年2 月11日起至清償日止，按年息百分 之五計算之利息。上訴人則聲明：附帶上訴駁回。五、經查，上訴人於93年11月20日與被上訴人簽訂「附停止條件 定金委託書」、「確認書」、「內政部版要約書」，委託被 上訴人代為居間購買訴外人鄭慶玲所有系爭房地，上訴人並 已給付被上訴人定金10萬元；嗣於93年11月23日再與被上訴 人簽定「購屋承諾書」，且經賣方於同日簽認；嗣則與賣方 於93年11月24日就系爭房地簽訂「不動產買賣契約書」，並 約定買賣總價為850 萬元，且已於同年12月9 日完成系爭房 地之過戶登記等情，已據被上訴人提出「確認書」、「內政 部版要約書」、「購屋承諾書」、「不動產買賣契約書」、 「附停止條件定金委託書」及建物登記謄本各乙份（以上均 影本）為證，並為兩造所不爭執（見本院94年11月8 日準備 程序筆錄），應堪信為真實。且本件經於94年11月8 日準備 程序期日協商兩造確認爭點為：
⒈兩造是否合意上訴人應給付被上訴人之仲介服務報酬已包 含於承購總價850 萬元之內，而不須另為給付？ ⑴「確認書」第10條「買方同意以現金一次支付相當予成 交總價百分之二之服務報酬予受託人」之約定，有無經 被上訴人承辦人員劃除？
⑵如經劃除，則當事人之真意如何？
⒉如未達成上開合意，上訴人應給付予被上訴人之仲介服務 費應為若干？
以下茲論敘之。
㈠查上訴人抗辯：兩造已同意上訴人應給付服務報酬係包括於 承購總價850 萬元內，被上訴人承辦人員田明紳因而將「確 認書」第10條「買方同意以現金一次支付相當予成交總價百 分之二之服務報酬予受託人」之約定劃除等語；雖為被上訴 人否認，並提出所持有上開條款未經劃除之「確認書」影本 乙份存卷為證，且引用證人即被上訴人承辦系爭房地居間仲 介事務人員田明紳及汪建國於原審證述：並未承諾承購總價 850 萬元包含服務報酬，且因上訴人僅繳付定金10萬元，不 足承購總價百分之二，是所劃除者乃「附停止條件定金委託
書」中「總價百分之二定金」之約定云云，以為憑據。 ㈡然查，上訴人與被上訴人洽訂系爭房地仲介委託事宜時，確 提出應將買方應付之服務報酬包括於850 萬元承購總價之要 求乙節，已據被上訴人承辦人員田明紳及汪建國於原審證述 屬實（見原審94年3 月7 日言詞辯論筆錄），且為被上訴人 所不爭執，應與事實相符。被上訴人雖主張：服務報酬包含 於承購總價850 萬元，僅為上訴人單方之要求，被上訴人並 未承諾，兩造對服務報酬之協商最終既無共識，自應回歸依 「確認書」及「購屋承諾書」之約定，由上訴人給付以成交 總價百分之二計算之服務報酬予被上訴人云云。惟查， ⑴包括仲介服務報酬及實際賣方所取得之買賣價金，乃上訴 人為購買系爭房地實際支出之購屋成本，兩造如未就上訴 人所應支付之仲介服務報酬達成共識，上訴人自無可能簽 約委請被上訴人進行仲介，而甘冒於系爭房地成交給付買 賣價金後、尚須負擔未定金額之服務報酬之風險。是被上 訴人主張：承購總價850 萬元係包含服務費用，僅為上訴 人單方之要求，兩造就此並未達成最終共識云云，已難置 信。
⑵次查，被上訴人承辦人員田明紳及汪建國於93年12月29日 晚間與上訴人透過電話就系爭房地仲介服務報酬如何約定 乙事進行討論時，田明紳確表示：「那時候我們把2 ％劃 掉，是因為如果成了就再談，那基本上業界就是1 ％服務 費啊」、「那天吃蛋糕那天，我們把2 ％劃掉，是因為如 果真的談成了，不可能跟你收2 ％嘛，所以成不成還是個 未知數」、「2 ％劃掉的意思是說，那時候成交不成交還 是個未知數，如果真的成交了，陳姐你付2 ％也是不合理 ，依照業界規定，1 ％是合理的」、「2 ％劃掉是因為你 那時成交不成交還是未知數，依照業者規定1 ％是規定嘛 。」、「我的認定是你要以850 萬元買，服務費那邊劃掉 是談成之後再說嘛，不是嗎？」、「把2 ％劃掉，因為成 交之後再跟你談服務費」；另汪建國則表示：「然後我是 有跟你講你放心，我不會跟你收2 ％，所以我把2 ％給劃 掉，難道不是嗎？」、「我跟你簽時是在11 月20 日，那 天我還請你吃我的生日蛋糕，那個叫做要約書850 萬，把 那個2 ％劃掉，沒有錯，這是事實，這是事實，我跟你講 說不用收2 ％，不會跟你收2 ％，所以我主動把2 ％給劃 掉，這是事實，我對公司，公司問我的時候，我也承認了 。我說確實有這麼一件事情。」等語，已經本院於94年9 月30日會同兩造當庭勘驗錄音帶屬實，且有中華電信通聯 紀錄影本乙份及本院於94年11月7 日製作之勘驗錄音帶內
容記錄乙份附卷可稽。而衡諸上開錄音談話內容，以及該 談話僅針對仲介系爭房地之服務報酬應如何給付乙事反覆 對話、激烈爭辯，絲毫未論及買賣價金定金給付金額之議 題，談話各人問答敘述清晰明確，意識尚稱清楚各節；堪 認證人田明紳於原審證述：因為上述電話談話時，伊睡眼 惺忪不清楚說錯云云，乃避就之詞，不足採取；並堪認田 明紳及汪建國二人確已承諾不再向上訴人收取以成交總價 百分之二計算之服務報酬，因而已將「確認書」上應付服 務報酬之條款劃除甚明。則被上訴人憑其單方持有之確認 書上系爭條款並未經劃除、及證人田明紳於原審之證詞主 張：田明紳所劃除者乃買賣定金給付條款，與服務報酬約 定條款無關云云，洵屬無據。至於兩造於93年11月23日所 簽立「購屋承諾書」第參條服務報酬約定條款雖未經劃除 ，惟依前述洽訂合約之上情，亦足認渠二人與上訴人於該 條款之外，已依契約自由原則，以口頭約定予以改變，而 另達成上訴人毋需再給付被上訴人以成交總價百分之二計 算之服務報酬之合意，此自不因合約條款中相異之記載而 否認其效力。而查，田明紳及汪建國既為被上訴人承辦系 爭房地居間仲介業務之人，乃被上訴人之使用人，是渠等 為被上訴人所為之意思表示，即為被上訴人之意思表示， 被上訴人自應受渠等所為上開意思表示之拘束（最高法院 90 年 度台上字第4 號民事判決意旨可資參照）。從而， 被上訴人自無從再以「確認書」及「購屋承諾書」之約定 條款，據為請求上訴人給付服務報酬17萬元之請求權基礎 ；且因兩造間相關合約文件中，就服務報酬給付乙事，已 無其他任何約定，則上訴人抗辯：兩造已合意買方應付之 服務報酬係包括於承購總價850 萬元等語，即非無稽。 ⑶再查，上訴人除系爭房地承購總價850 萬元之外，如尚有 應付之服務報酬未為給付；則於上訴人與賣方鄭慶玲簽立 不動產買賣契約書之93年11月24日時，被上訴人竟未自上 訴人前依「附停止條件定金委託書」所給付之定金10萬元 、及嗣後上訴人所繳交之各期買賣價金及履約保證款中， 扣抵應付之服務費用，更取交各項文件資料由代書於93年 12 月9日辦理系爭房屋過戶完成，已與常情不符。且查， 被上訴人承辦人員田明紳確於系爭房地簽約成交後，將其 個人因仲介系爭房地成交可得獎金中之16,800元交予上訴 人等情，已為證人田明紳於原審證述屬實（見原審94年3 月7 日言詞辯論筆錄）。然其若未為上訴人應付之服務報 酬已包含於承購總價850 萬元之內之承諾，原得於訴訟外 或訴訟上為應付服務報酬之主張及請求；竟反將其個人應
得之獎金交付上訴人，所為更與事理相悖。則被上訴人主 張：除買賣承購總價850 萬元外，上訴人依約尚有應付之 服務報酬未為給付云云，實難憑採。
⑷綜上所述，有關系爭房地仲介居間服務報酬之約定，自應 以上訴人抗辯：兩造已達成上訴人應付之服務報酬係包含 於承購總價850 元之合意等語，為可採取；則上訴人自毋 庸另給付按成交總價百分之二計算之服務報酬17萬元予被 上訴人，即堪予認定。
六、從而，被上訴人訴請上訴人應給付17萬元，及自起訴狀繕本 送達翌日即94年2 月11日起至清償日止，按年息百分之五計 算之利息，即非有據，為無理由，應予駁回。原審判決命上 訴人給付被上訴人83,200元，及自94年2 月21日起至清償日 止之法定遲延利息，並依職權宣告假執行，尚有未洽，上訴 意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰 由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示。至原審判決駁回被 上訴人請求部分，核無違誤，被上訴人附帶上訴聲明廢棄， 請求改判上訴人應再給付被上訴人86,800元，及自94年2 月 11日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為無理由 ，應予駁回。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資 料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要， 併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，附帶上訴為無理由，依民事 訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第450 條、 第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 12 月 29 日 民事第二庭 審判長法 官 陳介源
法 官 張國勳
法 官 李瑜娟
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 95 年 1 月 2 日 書記官 李秀蘊
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