臺灣高等法院民事判決
108年度重上字第497號
上 訴 人 周筱琴
許元修
共 同
訴訟代理人 李明諭律師
陳逸華律師
上 訴 人 徐松龍
被 上訴 人 張傳第
上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國108年4
月11日臺灣臺北地方法院107年度訴字第2530號判決提起上訴，
本院於109年3月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決主文第二項關於剔除上訴人許元修依臺灣臺北地方法院一○六年度司執字第四五九四六號拍賣抵押物強制執行事件於民國一○七年五月十四日作成之分配表次序十所列違約金債權於逾新臺幣肆拾壹萬貳仟伍佰元部分，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由上訴人周筱琴、許元修、徐松龍依序負擔二分之一、三分之一、八分之一，餘由被上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序方面
被上訴人係因認上訴人周筱琴（下稱其名）對於原審共同被 告徐松龍（下稱其名）無新臺幣（下同）500萬元之借款債 權存在，起訴請求確認周筱琴就如附表所示不動產所設定之 最高限額抵押權所擔保之債權500萬元不存在，則周筱琴與 徐松龍間有無上開500萬元借款債權存在，有合一確定之必 要，故周筱琴提起第二審上訴，依民事訴訟法第56條第1款 規定，其效力及於未提起上訴之同造當事人即徐松龍，爰併 列徐松龍為上訴人。又徐松龍經合法通知未到庭，核無民事 訴訟法第386條各款所列之情形，爰依被上訴人之聲請，由 其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、被上訴人主張：徐松龍所有如附表所示不動產（下稱系爭不 動產），經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以106年度 司執字第45946號拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭執行 事件）進行拍賣，並於民國107年5月14日作成分配表（下稱 系爭分配表），定於同年6月15日實行分配。雖徐松龍前分
別於102年12月5日及104年1月6日將系爭不動產設定第2順位 、第3順位最高限額600萬元之抵押權（下依序稱系爭A、B抵 押權）予周筱琴及上訴人許元修（下稱其名，與周筱琴、徐 松龍合稱上訴人），然周筱琴對徐松龍並無500萬元之借款 債權存在，自不得參與分配；且許元修對徐松龍所列250萬 元違約金債權過高，依民法第252條規定，應酌減為50萬元 ，則許元修對徐松龍逾50萬元之違約金債權不得參與分配等 語。爰依強制執行法第41條第1項規定，請求：㈠確認周筱琴 就系爭A抵押權所擔保之500萬元債權不存在。㈡周筱琴依系 爭分配表次序4、次序9所列之受分配金額應予剔除，許元修 依系爭分配表次序10所列之違約金債權應減為50萬元，並重 新分配。原審判決被上訴人全部勝訴。上訴人不服提起上訴 。並對上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以下列情詞置辯：
㈠周筱琴部分：徐松龍向伊借款500萬元，約定借款期間自102 年12月2日起至103年12月1日止，月息2.5%，並於102年12月 2日簽發面額500萬元本票1紙，及於同年月5日以其所有系爭 不動產設定第2順位最高限額抵押權600萬元予伊作為擔保。 伊扣除代書費、介紹費及預扣3個月利息計70萬元後，前後 合計交付430萬元現金予徐松龍，且徐松龍對伊就其所有系 爭不動產聲請強制執行至拍賣完畢，均未有異議，足見伊對 徐松龍確實存有500萬元債權等語，資為抗辯。並上訴聲明 ：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人在第一審之訴駁回。 ㈡許元修部分：徐松龍於104年1月5日向伊借款500萬元，借款 期間自104年1月5日起至105年1月4日止，並於104年1月6日 以其所有系爭不動產設定第3順位最高限額抵押權600萬元予 伊作為擔保。又徐松龍與伊就上開借款之違約金約定，與被 上訴人無關，被上訴人不得請求酌減。且徐松龍與伊簽訂之 借款協議書雖記載違約金以每萬元每日5元計算，然雙方嗣 於抵押權設定契約書另約定依借款金額之1/2計算違約金， 乃徐松龍本於自由意識及自主決定違約金為債務本金之半數 即250萬元，亦無違約金過高須酌減之情事，伊自得以違約 金全額參與分配等語，資為抗辯。並上訴聲明：⒈原判決廢 棄。⒉被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢徐松龍部分：伊不認識周筱琴，係經由許元修向金主周筱琴 借款500萬元，約定月息2分半，並簽立借據設定系爭A抵押 權（下稱系爭A借據），款項由許元修與訴外人王祥義帶至 伊辦公室交付，扣除代書費、手續費及利息，伊於拿到430 萬元後，將設定系爭A抵押權文件交給許元修辦理。伊並提 供系爭不動產設定系爭B抵押權向許元修借款250萬元，同意
借期屆滿返還2倍金額即500萬元，而與許元修簽訂500萬元 借據（下稱系爭B借據）等語置辯。
三、不爭執事項（見本院卷92至93頁、110、150頁，並因論述為 部分文字修刪）：
㈠徐松龍為執業律師，系爭不動產為徐松龍所有，於102年12月 5日設定系爭A抵押權予周筱琴，擔保債權金額600萬元，擔 保債權確定期日為103年12月1日，債務人及債務額比例：徐 松龍，債務額比例全部。徐松龍另於104年1月6日以系爭不 動產設定系爭B抵押權予許元修，擔保債權金額600萬元，擔 保債權確定期日為105年1月4日，債務人及債務額比例：徐 松龍，債務額比例全部，並有流抵約定。
㈡徐松龍於104年1月9日將系爭不動產贈與其妻蔡曼媛，周筱琴 以臺北地院105年度司拍字第622號裁定為執行名義，聲請強 制執行系爭不動產，經臺北地院民事執行處以106年度司執 字第45946號准予執行。
㈢被上訴人於105年間訴請撤銷徐松龍贈與系爭不動產予其妻蔡 曼媛之行為，經臺北地院以105年度訴字第4343號判決系爭 不動產應回復為徐松龍所有。
㈣被上訴人以臺北地院105年度簡上字第17號給付票款判決為執 行名義，就系爭不動產聲請強制執行，經臺北地院民事執行 處以107年度司執字第10239號准予併入系爭強制執行事件執 行。
㈤系爭強制執行事件於107年5月14日作成分配表，原定於同年6 月15日實行分配，被上訴人於同年月7日提出民事聲明異議 狀對系爭分配表聲明異議，於同年月21日向執行法院為起訴 之證明。
四、本院之判斷：
㈠周筱琴以對徐松龍之500萬借款債權參與分配，有無理由？ ⒈按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契 約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發 生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之 設定登記，仍難認其抵押權業已成立(最高法院94年度台上 字第112號裁定意旨參照)。又按稱消費借貸者，於當事人間 必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有 權於他方之行為，始得當之；是以消費借貸，因交付金錢之 原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交 付，方克成立；倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者 ，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實， 均負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1045號判決意旨 參照）。查周筱琴抗辯其參與分配之系爭A抵押權所擔保之
債權，為其對徐松龍之500萬元借款債權乙節，既為被上訴 人所否認，周筱琴自應就其與系爭執行事件債務人即徐松龍 間有500萬借款債權存在乙情，負舉證之責。 ⒉周筱琴雖辯稱：伊係透過許元修將款項借予徐松龍，由許元 修提領伊名下現金交付徐松龍云云。惟查，周筱琴就所稱其 交予徐松龍之500萬元借款，係由許元修自其存摺分別提領1 05萬元、420萬元交付乙節，固提出102年11月26日金額105 萬元、102年11月29日金額420萬元之存款取款憑條為佐(見 原審卷115、117頁)，辯稱於102年12月2日簽約時由許元修 交付現金100萬元，另於102年12月4日由許元修帳戶提領330 萬元，俟102年12月5日系爭A抵押權設定完成，扣除手續費 、代書費與預扣3個月利息後，再交付徐松龍330萬元等語， 核與許元修陳稱交付徐松龍之款項係分2次給付，第1次於簽 約日交付100萬元，第2次於抵押權設定完成之102年12月5日 ，經代書確認沒問題後，始提款400萬元交付等語(見原審卷 278頁)有異。則周筱琴交由許元修提領之金額非但超過欲借 予徐松龍之500萬元（105萬元＋420萬元＝525萬元），且其 所稱交付徐松龍之金額為430萬元，亦與許元修所稱交付金 額係500萬元不符。又許元修於102年11月26日自周筱琴帳戶 領出之105萬元為領現交易，後續流向無從而知；另許元修 於102年11月29日自周筱琴帳戶所領出之420萬元，則是分別 轉入許元修帳戶389萬9508元、11萬577元，轉入訴外人王冠 雄帳戶3467元，轉入訴外人楊淳玉帳戶1萬元，並提領現金1 7萬6448元等情，有玉山銀行個金集中部函文在卷可稽（見 原審卷175至180頁），亦與周筱琴、許元修辯稱係自周筱琴 帳戶提領現金交付之情形有違。且不論是交付現金抑或匯款 之時間，周筱琴先辯稱是在102年12月2日簽約時交付430萬 元現金（見本院卷94頁），嗣改稱簽約時僅交付100萬元現 金，餘330萬元則於102年12月5日設定系爭A抵押權後給付（ 見本院卷194至195頁），均與其與徐松龍於102年12月2日簽 立之系爭A借據即「借款暨抵押權設定協議書」第「壹」條 記載之「甲方(按指徐松龍)於簽訂本協議書之日當場收訖丙 方(按指周筱琴)交付之伍佰萬元正現金無誤」文義迥異(見 原審卷21頁)，並與徐松龍於原審所陳並無2次交付金錢經過 之證述（見原審卷274頁）有違。參之許元修既持有周筱琴 所交付之存摺、印鑑，周筱琴僅須將欲出借之款項匯至其帳 戶，再由許元修直接轉匯或提現予徐松龍即可，許元修何須 大費周章先將部分款項提出、部分款項則匯至自己及第三人 帳戶，且先後交付予徐松龍之現金均陳述不一？況許元修自 承：伊從事典當業，周筱琴是伊金主，其會將印章、存摺留
在伊這邊，若有人要借錢，伊會請周筱琴匯錢過來，伊再去 領錢；若是伊個人向周筱琴借錢，伊會請周筱琴直接匯到伊 帳戶，伊再去領出來。420萬元係包括周筱琴借給伊公司及 徐松龍的錢，其中330萬元要給徐松龍，其餘是伊公司要用 等語（見本院卷212頁），亦與其所述周筱琴會將出借第三 人與出借予許元修之款項分別匯至不同帳戶情形有異，且對 於為何將周筱琴所匯420萬元其中之389萬9508元轉入其個人 帳戶乙節，僅以書狀說明除其中330萬元應交付徐松龍外， 餘為其經營當鋪須有營運資金90萬元，與應支付薪資及其他 金主利息云云，並提出許元修於玉山銀行之存摺內頁影本為 證（見本院卷216至219頁）。惟依許元修所提上開存摺內頁 資料觀之（見本院卷219頁），該帳戶於102年11月29日由周 筱琴帳戶轉入389萬9508元後之存款餘額為1523萬8051元， 顯示許元修該帳戶原有存款為1134萬2543元，且截至102年1 2月10日仍有高達1148萬9889元，應無將周筱琴欲借予徐松 龍之借款匯至許元修上開帳戶之必要；對照證人即辦理系爭 A抵押權設定之代書林益弘證稱：伊係許元修找的代書，不 清楚借款過程，周筱琴的資料是許元修提供給伊，伊看到借 款設定資料後，許元修好像有交付現金給徐松龍，但金額伊 不清楚等語（見原審卷215至216頁），則周筱琴是否確有交 付500萬元借款予徐松龍，其2次所匯合計525萬元是否係借 予徐松龍之款項，且許元修是否有於系爭A抵押權設定完成 後再給付餘款400萬元或330萬元，均有疑義，故上開許元修 及證人林益弘之證述，皆不足為有利於周筱琴之認定。此外 ，周筱琴復未能提出其他與徐松龍間有直接金錢或匯款往來 事證以實其說，難認其對徐松龍有500萬元借款債權存在。 揆諸前揭說明，周筱琴既未能證明其對系爭不動產有擔保債 權存在，縱已為系爭A抵押權之設定登記，亦難認系爭A抵押 權已成立。
⒊準此，堪認被上訴人請求確認周筱琴就系爭A抵押權所擔保之 500萬元債權不存在，主張周筱琴不得以系爭A抵押權參與分 配，請求剔除周筱琴依系爭分配表次序4、次序9所受分配之 金額等語，為有理由。
㈡許元修以其對徐松龍之250萬元違約金債權參與分配，有無理 由？
⒈次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條前段定有明文。被上訴人對於許元修 以設定系爭B抵押權登記書所載違約金債權逾50萬元部分參 與分配，聲明異議，依上說明，應由主張系爭B抵押權所擔 保之違約金債權存在之許元修，就此部分負舉證之責。又被
上訴人為系爭執行事件之執行債權人，且就系爭分配表之分 配次序在許元修之後（見原審卷15、17頁），則許元修對於 徐松龍之違約金債權金額，影響被上訴人可否受償及受償金 額多寡，被上訴人並因此提起本件分配表異議之訴，自有權 利保護必要，併予敘明。
⒉經查，許元修固以系爭B抵押權所擔保之違約金為「依照應償 還之日起按借款金額之1/2加計之計算」(見原審卷123頁)， 請求參與分配；然依其與徐松龍為設定系爭B抵押權所擔保 之借款債權而簽立之系爭B借據即「借款暨抵押權設定協議 書」第「肆」條約定：「甲方（按指徐松龍）如數清償全部 本金及利息時，丙方（按指許元修）應即開立清償證明予甲 方，俾便辦理塗銷登記。如甲方有屆期未清償債務或債務未 屆期但未依約繳付利息或其他違約情事時，丙方得就其對甲 方之債權（包但不限於本金、利息、按利息百分之＿計算之 遲延利息及自應還款日起至清償日止，每萬元每日五元計算 之違約金）聲請法院裁定拍賣抵押物而受償。」(見原審卷1 19頁)，則許元修於徐松龍逾借款清償期無法如數還款時， 其得請求之逾期違約金為「自應還款日起至清償日止，每萬 元每日五元計算之違約金」，核與設定系爭B抵押權登記書 所載違約金之計算方式，明顯不同，已有可疑；且徐松龍亦 陳稱：設定第三順位抵押權給許元修之約定內容，伊沒有仔 細看，只將章交給代書蓋，須伊簽名部分就簽名，所以也不 知道設定抵押權登記書及借據內容有哪裡不一樣等語（見本 院卷210頁），足徵徐松龍亦不知有違約金變更之情形存在 。此外，許元修復無證據證明事後有與徐松龍另以口頭變更 違約金約定，則其依系爭B抵押權登記書所載違約金聲請參 與分配，難謂為有據。準此，許元修仍應以系爭B借據所載 「每萬元每日五元計算之違約金」約定，計算其對徐松龍得 請求之違約金債權數額，依此計算，許元修得請求之違約金 應為91萬2500元（計算式：日息萬分之5為年息18.25〈0.000 5×365日＝0.1825〉；5,000,000元×0.1825＝912,500元）。從 而，被上訴人主張許元修不得就逾91萬2500元部分之違約金 債權參與分配，為有理由；其此範圍之主張，並無理由。五、綜上所述，被上訴人請求確認徐筱琴所設定600萬元最高限 額抵押權所擔保之500萬元債權不存在，且許元修對徐松龍 之250萬元違約金債權過高應予酌減，主張系爭分配表中周 筱琴依次序4、次序9所受分配之金額，以及許元修依次序10 所列違約金債權於逾91萬2500元部分，應予剔除，並重新分 配，均為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由， 不應准許。原審就上開不應准許部分（即許元修對徐松龍之
違約金債權41萬2500元部分〈912,500元－500,000元＝412,500 元〉），為許元修敗訴之判決，尚有未洽，許元修上訴意旨 指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准 許，爰改判如主文第2項所示。至上開應准許部分，原審為 上訴人敗訴之判決，核無違誤，周筱琴、許元修上訴意旨指 摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。又 本件係周筱琴、許元修2人提起上訴，徐松龍係因具有利害 關係而視同上訴，故應由周筱琴、許元修各自負擔其等第二 審上訴敗訴部分之訴訟費用，附予敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 本院審酌後，認均不足以影響判決之結果，爰不逐一詳予論 駁，併此敘明。
七、據上論結，周筱琴之上訴為無理由，許元修之上訴為一部有 理由、一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條 、第78條、第79條、第463條、第385條第1項前段，判決如 主文。
中 華 民 國 109 年 3 月 31 日
民事第三庭
審判長法 官 林玉珮
法 官 何君豪
法 官 朱美璘
正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 3 月 31 日 書記官 林敬傑
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
編 號 土 地 坐 落 地 目 面 積 權利範圍 備 考 縣市 鄉鎮市區 段 地號 平方公尺 1 新北巿 ○○區 ○○○段 285-2 建 347.6 2分之1
編 號 建號 建物門牌 基地坐落 建築式樣主要建築材料及房屋層數 建物面積（平方公尺） 權 利 範 圍 備 考 樓 層 面 積 合 計 附屬建物主要建築材料及用途 1 783 ○○區○○路2巷8號 ○○區○○○段285-2地號 鋼筋混凝土造 一層 22.53 二層 48.97 三層 39.34 屋頂突出物 6.34 總面積 117.18 陽台 14.94 全部