臺灣高等法院民事判決 108年度上字第536號
上 訴 人 陳能傑
訴訟代理人 王書芬
被 上訴 人 陳明嘆
訴訟代理人 蕭介生律師
上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國108年2月
27日臺灣臺北地方法院107年度訴字第750號第一審判決提起上訴
，被上訴人並為訴之減縮，本院於108年10月1日言詞辯論終結，
判決如下：
主 文
原判決除本訴撤回起訴部分外，關於命上訴人給付部分，及該本訴訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一審本訴訴訟費用，及第二審訴訟費用，除本訴撤回起訴部分外，均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
被上訴人於原審起訴請求上訴人應將如原判決附表1所示土 地及如原判決附表2所示建物之所有權移轉登記予被上訴人 。嗣於第二審減縮聲明為：上訴人應將其與被上訴人、訴外 人陳碧雲、洪宜均、洪敏華、洪至純公同共有屏東縣○○市 ○○段000○000○000地號土地（下合稱系爭土地）所有權 應有部分1/8其中之潛在應有部分1/32，及與被上訴人、陳 碧雲、洪承佑公同共有坐落上開土地之門牌號碼屏東縣○○ 市○○路000巷00弄0號（稅籍編號：00000000000）建物（ 下稱系爭建物）所有權全部其中之潛在應有部分1/4移轉登 記予被上訴人（見本院卷第395、396頁），為上訴人所同意 （見本院卷第396頁），依民事訴訟法第446條第1項本文規 定，應予准許，且已減縮部分，性質上為一部撤回起訴，不 予贅述，先予敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：兩造與訴外人王書芬（上訴人之配偶）、陳 碧雲（兩造之姊妹）就本院103年度上訴字第1622號偽造文 書刑事案件及繫屬於原審法院之附帶民事訴訟（案號：101 年度附民字第186號），於民國（下同）103年9月17日於訴 外人劉博文律師見證下，簽訂和解書（下稱系爭和解書）。 依系爭和解書第2條約定，上訴人同意交付伊新臺幣（下同 ）5萬元作為保證金，於系爭和解書簽署後2個月內配合將原 屬兩造之母即訴外人陳杜銀𤆬（已於97年3月31日死亡）所
有系爭建物由上訴人持有之應有部分4分之1及系爭土地原屬 陳杜銀𤆬所有持分現由上訴人持有該持分中應有部分1/4， 移轉登記予伊。伊同意於收受保證金同時，簽立同意新光人 壽保險股份有限公司（下稱新光人壽）傳家寶保單（保單號 碼0000000000號，原為00000000號）、金寶貝保單（保單號 碼0000000000，原為00000000號）、防癌健康終身保單（保 單號碼0000000000，原為00000000號）等3份保單（均以陳 杜銀𤆬作為要保人及受益人，下合稱系爭保單）應以上訴人 、王書芬為要保人及受益人之相關文件並蓋章、附具國民身 分證影本，俾便辦理後續保單變更事宜。上訴人已交付保證 金5萬元予伊，迄不履行上開移轉房地之約定等語。爰依系 爭和解書第2條，聲明求為判決：上訴人應將其與被上訴人 、陳碧雲、洪宜均、洪敏華、洪至純公同共有系爭土地所有 權應有部分1/8其中之潛在應有部分1/32，及與被上訴人、 陳碧雲、洪承佑公同共有系爭建物所有權全部其中之潛在應 有部分1/4移轉登記予被上訴人。原審為上訴人敗訴之判決 ，上訴人提起上訴，上訴聲明：㈠原判決關於命上訴人給付 部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。 （上訴人就原審判決駁回其反訴部分，未據聲明不服，不在 本件裁判範圍內，下不贅述。）
二、上訴人則以：伊於103年11月28日去函通知被上訴人，伊已 備妥印鑑證明及戶籍謄本，將依系爭和解書第2條約定辦理 系爭土地及系爭建物之所有權移轉登記事宜，並請求被上訴 人返還保證金5萬元予伊，惟均無法聯繫被上訴人，致伊無 從履行系爭和解書之義務。又依新光人壽規定，須提供推舉 同意書、繼承系統表正本及陳杜銀𤆬全體繼承人即兩造、陳 碧雲、訴外人洪陳謹之身分證影本，始能辦理變更系爭保單 要保人及受益人，且全體繼承人均應於新光人壽服務人員見 證下親簽推舉同意書，惟被上訴人迄未完成上開程序，迭經 伊催告仍未獲回覆，致系爭保單之要保人及受益人未能辦理 變更，伊得主張同時履行抗辯。且系爭土地及系爭建物均為 陳杜銀𤆬之遺產，陳杜銀𤆬所留遺產並未分割，伊與其他繼 承人仍為公同共有，被上訴人不得請求伊移轉公同共有之系 爭土地應有部分及系爭建物之權利等語，資為抗辯。答辯聲 明：上訴駁回。
三、查兩造、王書芬、陳碧雲於103年9月17日簽立系爭和解書。 兩造之母陳杜銀𤆬於97年3月31日死亡，繼承人為長女洪陳 謹、長子即上訴人、次女陳碧雲、次子即被上訴人。系爭土 地所有權應有部分8分之1及未辦理所有權第1次登記之系爭 建物所有權全部為陳杜銀𤆬之遺產，上開土地所有權應有部
分於99年11月15日以繼承為原因，登記為兩造、陳碧雲、洪 陳謹公同共有，嗣洪陳謹死亡，由其繼承人洪宜均、洪敏華 、洪至純於107年4月10日登記為公同共有人。系爭建物之納 稅義務人原為陳杜銀𤆬，於99年11月15日變更為兩造、陳碧 雲、洪陳謹，洪陳謹之繼承人就洪陳謹此部分遺產協議由洪 承佑取得，經洪承佑於107年4月10日就洪陳謹部分申報變更 納稅義務人。陳杜銀𤆬生前於89年1月25日以自己為要保人 及生存保險金受益人，以上訴人之子即訴外人陳冠瑜為被保 險人，另與上訴人共同為身故保險金受益人，向新光人壽投 保系爭保單之保險等事實，有系爭和解書（見原審106年度 店司調字第406號卷第5至7頁）、新光人壽107年7月18日新 壽法務字第1070000729號函、107年4月24日新壽保關字第 1070000132號函及附件保險契約內容變更申請書、陳杜銀𤆬 繼承系統表（見原審卷第85至103、107頁）、系爭土地登記 謄本及異動索引、屏東縣政府財稅局108年9月25日屏財稅房 字第1080036060號函檢送系爭建物稅籍紀錄表（見本院卷第 135至209、365至369頁）為證，復為兩造所不爭執，堪信為 真。
四、被上訴人主張依系爭和解書第2條約定，上訴人應將公同共 有之系爭土地所有權應有部分1/8其中之潛在應有部分1/32 及系爭建物所有權全部其中之潛在應有部分1/4移轉登記予 被上訴人等情，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。茲就 兩造爭執論斷如下：
㈠按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部 為公同共有，而各公同共有人之權利，及於公同共有物之全 部，各公同共有人對於公同共有物無應有部分可言，此觀民 法第1151條及第827條第3項之規定即明。又應繼分係各繼承 人對於遺產之一切權利義務所得繼承之比例，並非對於個別 遺產之權利比例。故各繼承人在分割遺產前，對於遺產並無 應有部分，必待分割遺產，解消公同共有關係，辦理分別共 有登記後，始得處分其繼承之應有部分，為所有權移轉登記 ，此為當然之解釋（最高法院99年度台上字第1586號民事裁 定意旨參照）。
㈡經查，系爭建物所有權全部，及所坐落系爭土地所有權應有 部分8分之1為陳杜銀𤆬之遺產，上開土地所有權應有部分現 為兩造、陳碧雲、洪宜均、洪敏華、洪至純因繼承而公同共 有，系爭建物現為兩造、陳碧雲、洪承佑因繼承而公同共有 ，兩造及其他公同共有人並未終止該公同共有關係及以分割 遺產為原因，個別分得應有部分等情，為兩造所不爭執，揆 諸上開說明，在遺產分割前，上訴人就該等公同共有之不動
產，並無應有部分可言。兩造於系爭和解書第2條約定上訴 人應將繼承自陳杜銀𤆬之系爭土地所有權應有部分8分之1其 中潛在應有部分32分之1移轉予被上訴人，須待系爭土地應 有部分8分之1之全體公同共有人辦理分別共有登記完竣，上 訴人始有將其應有部分32分之1移轉登記予被上訴人之可能 ，此觀屏東縣屏東地政事務所108年8月16日屏所地一字第10 830909200號函回覆本院有關上訴人能否辦理系爭土地公同 共有所有權移轉登記疑義，回覆略以：「在公同共有關係未 終止前，各公同共有人仍不得處分其潛在之應有部分，宜先 辦理共有型態變更登記為分別共有後，再依相關規定辦理其 應有部分持分之移轉登記。」益明（見本院卷第279頁）。 又兩造於系爭和解書第2條約定上訴人應將繼承自陳杜銀𤆬 之系爭建物所有權應有部分4分之1移轉予被上訴人，惟系爭 建物之全體公同共有人亦未終止該公同共有關係，及協議分 割為分別共有，且系爭建物未辦理所有權第1次登記，依民 法第758條規定，不能為所有權移轉登記，縱經協議分割為 分別共有，亦無從為分割及所有權應有部分之移轉登記。準 此，被上訴人逕行請求上訴人移轉登記系爭土地所有權應有 部分1/8其中之潛在應有部分1/32及系爭建物所有權全部其 中之潛在應有部分1/4，於法不合。
㈢被上訴人雖主張：依土地法第34條之1第5項準用第1項規定 ，系爭土地所有權應有部分8分之1及系爭建物所有權全部， 業經公同共有人陳碧雲、洪陳謹、被上訴人3人（合計潛在 應有部分共4分之3）協議分割，由伊取得全部所有權等語， 並提出遺產分割協議書、繼承系統表、印鑑證明、戶籍謄本 為佐（見本院卷第249至263頁）。惟按分別共有之應有部分 ，乃就一所有權為量之分割，並依該量上劃分之一定分數比 率，分歸於各共有人抽象享有之狀態。繼承人將遺產之公同 共有關係終止，變更為分別共有關係，性質上自屬分割遺產 方法之一，初無土地法第34條之1第1項規定之適用（參看最 高法院74年台上字第2561號判例）。且依土地登記規則第12 0條第1項規定，繼承之土地原則上應申請為公同共有之登記 ，其經繼承人全體之同意者，始得申請為分別共有之登記（ 參看最高法院69年台上字第1166號判例）。是繼承人將公同 共有之遺產變更為分別共有，應依民法第828條第2項規定經 全體繼承人同意，始得為之，部分繼承人（公同共有人）尚 不得逕依土地法第34條之1第1項之規定，以經共有人人數及 應有部分合計過半數或應有部分合計逾3分之2之同意，請求 變更為分別共有之登記（最高法院95年度台上字第2458號判 決要旨參照）。查系爭土地所有權應有部分8分之1及系爭建
物所有權全部為陳杜銀𤆬之遺產，屬全體繼承人公同共有。 被上訴人所提前揭遺產分割協議書雖記載上開遺產由被上訴 人分得，但未經上訴人簽名，上訴人復抗辯陳杜銀𤆬尚有其 他遺產，全體繼承人未協議分割，亦無人訴請分割等語（見 本院卷第218頁），且依上開說明，部分共有人尚無適用土 地法第34條之1第1項規定分割遺產之餘地，是被上訴人主張 公同共有之系爭土地所有權應有部分8分之1及系爭建物所有 權全部業經潛在應有部分合計逾3分之2之共有人同意分歸其 所有，伊得逕行請求上訴人移轉所有權，難認可採。五、綜上所述，被上訴人依系爭和解書第2條之約定，請求上訴 人將其與被上訴人、陳碧雲、洪宜均、洪敏華、洪至純公同 共有系爭土地所有權應有部分1/8其中之潛在應有部分1/32 ，及與被上訴人、陳碧雲、洪承佑公同共有系爭建物所有權 全部其中之潛在應有部分1/4移轉登記予被上訴人，為無理 由，不應准許。從而原審判決上訴人敗訴，自有未洽。上訴 論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應 由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。又被上訴人就其 減縮聲明部分視同撤回起訴，該減縮部分之第一、二審訴訟 費用，依民事訴訟法第83條第1項前段之規定，應由被上訴 人負擔，併予指明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第 78條判決如主文。
中 華 民 國 108 年 10 月 29 日
民事第二十一庭
審判長法 官 翁昭蓉
法 官 羅惠雯
法 官 劉又菁
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 10 月 30 日
書記官 林吟玲