最高法院刑事判決 108年度台上字第126號
上 訴 人 蘇煌評
林楷倫
上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院
中華民國107年6月5日第二審判決（107年度上訴字第598、600號
，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署105年度偵字第5168號，105年
度少連偵字第81號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴 人蘇煌評、林楷倫（下稱上訴人等）分別有原判決107 年度 上訴字第598 、600 號（下稱原判決598 號、600 號）各犯 罪事實欄所載犯行，均事證明確，因而撤銷第一審關於蘇煌 評如原判決598 號附表（下稱附表）一編號5 所示之罪暨定 應執行刑部分之判決，改判仍依想像競合之例，論處蘇煌評 犯加重詐欺罪刑，及沒收之諭知，並維持第一審關於蘇煌評 如附表一編號1 至4 、6 依想像競合之例，所論之加重詐欺 等罪刑，併為沒收諭知部分之判決，駁回蘇煌評此部分在第 二審之上訴，暨就上開撤銷改判及上訴駁回所處之有期徒刑 部分，定其應執行刑有期徒刑3 年1 月；另以原判決600 號 維持第一審依想像競合從一重論處林楷倫加重詐欺等罪刑， 及定其應執行刑有期徒刑1 年10月，併為沒收、追徵諭知之 判決，駁回林楷倫在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證 據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
二、本件上訴意旨略稱：
（一）蘇煌評部分：
1.按刑事訴訟法第370 條第1 項但書規定不利益變更禁止原
則之例外，係指變更原審判決所引用之刑罰法條始有適用 。本案第一審判決認定蘇煌評就犯罪事實一㈤部分成立「 犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財未遂罪」，原判 決598 號亦同此認定，並未變更第一審判決所引用之刑罰 法條，應受不利益變更禁止原則之限制。惟竟以刑法第55 條但書之規範目的，認第一審就此部分僅量處有期徒刑 8 月，顯然低於想像競合犯輕罪即偽造公文書罪最低法定本 刑之有期徒刑1 年，乃撤銷該部分之科刑，改判有期徒刑 1 年，自有適用法則不當之違法。
2.本案就原判決598 號犯罪事實一㈢、㈣、㈤犯行部分，僅 有證人即少年張○文、林皆利於警詢及偵訊前後矛盾、均 有瑕疵可指之證述，並查無其他積極證據，足以認定蘇煌 評此部分有罪。原判決598 號違反無罪推定及罪疑唯輕之 原則，就此部分之採證有違證據法則之違法。
3.就原判決598 號犯罪事實一㈠、㈡、㈥犯行部分，蘇煌評 已於第一審承認犯罪，顯有悔意，並未浪費司法資源，且 其並無前科，素行良好。就本案之被害人分別為陳律伶、 郭靜及謝鄭麵；其中陳律伶遭詐騙之金額為新臺幣（下同 ）50萬元，已調解成立並全額給付調解金額l0萬3,000 元 、郭靜遭詐騙之金額30萬元已經發還，故郭靜表示不願調 解、謝鄭麵則是詐欺未遂（55萬元已發還），損害相對較 小。足見蘇煌評已盡力與被害人達成民事上之和解，以彌 補其犯行所造成之損害，犯後態度良好，而蘇煌評為本案 犯行時未成年，年輕識淺，一時失慮，誤罹重典，犯後坦 承犯行，現幼子剛剛出生，目前擔任水電工人，顯已知錯 改過。原判決598號分別科處有期徒刑1年3月、1年2月、1 年3月，量刑顯有過重之違法。
（二）林楷倫部分：
林楷倫從偵查之初即坦承犯行，犯後態度良好，原審並未 審酌此情，不僅有助於訴訟經濟且亦出於真誠之悔意，非 心存企求較輕刑期之僥倖，故法院對林楷倫之科刑，應符 合罪刑相當之原則。然原判決600 號未考量林楷倫僅分別 取得報酬9,000元、8,000元，乃各判處林楷倫有期徒刑 1 年5月、1年4月，並定應執行刑為有期徒刑1年l0月，刑度 與林楷倫所取得之利益明顯失衡，不符合比例原則及公平 原則，原審之量刑自非適法。
三、惟查：
（一）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採 證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據 之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項
自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而 未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判 斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上 訴理由。原判決598 號依憑調查證據之結果並綜合卷內證 據資料，於理由貳、三、㈠至㈤敘明：蘇煌評於本案犯罪 事實一㈢、㈣、㈤犯行部分，除林皆利於檢察官偵訊、第 一審審理時之證稱外，復經第一審當庭提示卷內所附之被 指認人照片，林皆利亦能明確指認出蘇煌評之容貌（見第 一審卷第179 頁），且依林皆利之證述內容，已明確指出 其不僅曾與蘇煌評多次碰面，蘇煌評確有參與此部分之詐 欺犯行，並負責將聯繫詐騙集團成員所需之工作機、公費 交給林皆利；而林皆利針對有無將得手贓款交給蘇煌評一 事，或張○文對於是否認識少年胡○賢乙節，歷次所為證 詞縱有所出入，惟此非無受限於證人記憶及表達能力所致 ，然其等就蘇煌評如何交付犯罪事實一㈢、㈣、㈤詐欺犯 行所需工作機之主要情節，及證人即少年張○文就其並未 向蘇煌評提及少年黃○硯遭警查獲等情，均描述完整且前 後互核相符，自不能遽謂林皆利、張○文所為證述均有瑕 疵即不予採信等旨，認定蘇煌評有上開部分加重詐欺犯行 之得心證理由。對於蘇煌評否認此部分犯罪，所為略如其 第三審上訴意旨2.部分之辯解，係如何不足採信，亦據卷 內訴訟資料詳加指駁及說明（見原判決598 號第13至17頁 ）。經核原判決598 號之採證認事並無違背證據法則之違 法。蘇煌評上訴意旨2.，猶執其不為原審所採信之同一辯 解，仍置原判決598 號已明白論斷之事項於不顧，猶執陳 詞，重為爭執，或就屬原審採證、認事職權之適法行使， 任憑主觀妄為指摘，自非適法之第三審上訴理由。（二）按一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕 罪名所定最輕本刑以下之刑，刑法第55條定有明文。又依 上開法條但書規定之精神，如從一重所犯罪名處斷時，所 量定之宣告刑，自不得低於該重罪以外各罪法定最輕本刑 中之最高者，此乃當然之解釋。考其對於量刑下限之規範 意旨，係在避免刑罰輕重失衡之結果，此即學理上所稱之 「封鎖作用」。換言之，想像競合犯之裁判上一罪關係， 其目的在於防止過度評價刑事之犯罪行為，故於比較想像 競合犯所涉各罪之法定刑輕重後，僅從一重罪處斷，而非 逕予分論併罰，惟此時輕罪部分並非已被重罪吸收而不復 存在，仍具有節制法院量刑之作用。是以法院於量刑時， 倘可在輕罪之最輕本刑以下量定其宣告刑，恐與從重論處 之想像競合規範目的有所扞格，而有評價不足之疑慮，致
造成重罪輕罰之不合理現象。因此，基於衡平原則，此一 輕罪之最低法定刑，在就重罪而為量刑時，即具有「封鎖 作用」，亦即重罪之宣告刑，不得低於輕罪所規定之最低 法定刑。原判決598 號於理由肆、三說明：蘇煌評所犯之 犯罪事實一㈤部分，係犯刑法第211 條之偽造公文書罪， 及刑法第339條之4第3項、第1項第1、2款之三人以上共同 冒用公務員名義而詐欺取財未遂罪，經依刑法第55條前段 想像競合犯之規定從一重處斷後，應論以三人以上共同冒 用公務員名義而詐欺取財未遂罪。則法院於量刑時，自應 注意輕罪之封鎖作用，亦即不得量處低於偽造公文書罪所 規定之最低法定刑即有期徒刑1年，始符於刑法第55 條但 書之規範目的。縱使蘇煌評應依未遂犯之規定減輕其刑， 然應予減輕者僅及於重罪之三人以上共同冒用公務員名義 而詐欺取財罪部分，至於輕罪之偽造公文書罪則無未遂犯 可言，其法定刑範圍亦不受影響，雖形式上仍論處上開加 重詐欺罪名，然實質上適用刑法第55條既有不當，自有刑 事訴訟法第370條第1項但書規定不利益變更禁止原則例外 之適用。乃認第一審疏未注意及此，就蘇煌評所為上開部 分，僅量處有期徒刑8 月，既低於輕罪即偽造公文書罪最 低法定本刑之有期徒刑1 年，適用法律有誤，而予撤銷改 判，處有期徒刑1 年。核無蘇煌評上訴意旨1.所指摘適用 法則不當之違法。
（三）刑之量定及數罪併罰定應執行之刑，係屬事實審法院得依 職權裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫 用其權限，即不得任意指摘其為違法，且個案之裁量判斷 ，除有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平 等原則之裁量權濫用情形，自不得任意指為違法，此與所 謂相同事務應為相同處理，始符合比例原則與平等原則之 概念，迥然有別。本件原判決598 號、600 號關於量刑及 定應執行刑部分已具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情 狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，並分別於理 由說明第一審對蘇煌評就其犯罪事實一㈠、㈡、㈥犯行部 分、林楷倫上開犯行量定刑罰，業已詳敘其量刑所審酌上 訴人等正值青年，不思以正當途徑獲取財物，反加入詐欺 集團擔任車手頭工作，牟取不法報酬，價值觀念偏差，危 害社會治安及執法機關之公信力，兼犯後態度、告訴人及 被害人所受之損害，暨有無調解賠償損害、上訴人等智識 程度、生活狀況等一切情狀，就上訴人等所量定之刑並未 逾越法定刑度，亦無量刑過重或明顯失衡，又未濫用自由 裁量權限，亦與罪刑相當原則無悖，難認有不符合比例原
則及公平原則之情形。蘇煌評上訴意旨3.、林楷倫上訴意 旨執此對原審量刑職權之合法行使，漫事指摘，自均非上 訴第三審之合法理由。
四、綜上，上訴人等之上訴均為違背法律上之程式，應俱予駁回 。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 108 年 1 月 17 日 最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 勤 純
法官 林 立 華
法官 鄧 振 球
法官 黃 斯 偉
法官 莊 松 泉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 1 月 25 日