臺灣臺中地方法院民事判決
105年度勞訴字第167號
原 告 侯若嘉
訴訟代理人 詹隆德
被 告 全統運動用品股份有限公司
法定代理人 余鴻章
訴訟代理人 吳信昇
上列當事人間給付資遣費事件，本院於民國106 年6 月21日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹拾壹萬陸仟陸佰玖拾貳元，及自民國一百零五年十一月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應提繳新臺幣參萬肆仟零壹拾肆元至原告於勞動部勞工保險局設立之勞工退休金個人帳戶。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之十五，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分，原告得假執行。但被告如以新臺幣壹拾伍萬零柒佰零陸元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴 。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。不變更 訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴 之變更或追加。民事訴訟法第255 條第1 項第3 款、第256 條分別定有明文。查本件原告起訴時第一項聲明原求為：「 被告應給付原告新臺幣（下同）1,126,952 元，及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利 息。」等語（見本院卷一第2 頁），嗣迭有變更，其中於民 國（下同）106 年1 月23日以民事準備狀㈠更正第一項聲明 之請求金額及追加新第二項聲明：「一、被告應給付原告1, 067,043 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週 年利率百分之五計算之利息。二、被告應給付原告之勞工退 休金個人專戶89,234元。」（見本院卷二第2 頁），並經被 告於106 年2 月8 日之言詞辯論期日當庭表示同意（見本院 卷二第68頁）；嗣原告於106 年2 月24日以民事準備狀㈡減 縮上開更正後第一項聲明之請求金額為1,060,479 元（見本 院卷二第76頁）；最後於107 年1 月8 日以民事準備狀㈥再
減縮上開更正後第一項聲明之請求金額為928,848 元（見本 院卷四第4至8頁 ），並經被告於107 年4 月23日之言詞辯 論期日當庭表示同意（見本院卷四第62頁）。是核原告上開 聲明變更及追加，分別屬擴張、減縮應受判決事項之聲明， 及更正其事實及法律上之陳述，依前開說明，應予准許。乙、實體方面：
壹、原告起訴主張：
一、原告自98年9 月7 日起於被告公司任職，原告於105 年6 月 23日經被告公司盧泓予經理告知，原告所負責之門市業績未 達標準而被記三大過免職，被告公司並於同年7 月1 日發出 公告，此有原告與被告公司主管盧泓予於105 年6 月22日對 話紀錄可稽。
二、依據被告公司規定為責任制，被告之教育訓練手冊中對於加 班費之計算，明文表示「門市主管屬責任制，故無加班費」 ，被告公司歷年來告知原告，因原告為店長而不能請領加班 費。且被告要求原告休息或用餐時候都必須待在店裡，隨時 準備接待上門之顧客，故原告每日無可自由使用之休息時間 ，又依被告提供被證6 可知，原告於103 年11月間及105 年 5 月間，若請一天病假，被告就扣原告薪水11小時，明顯係 以一天11小時為當日總工時，是原告請求應將其不得自由利 用之中間休息時間每日1.5 小時計入工作時間。另被告明確 向原告表示過所給付之薪資分為工資及福利項目，但並未包 含延長工時工資及再延長工時工資，且福利項目如全勤獎金 、績效考核獎金及店目標達成獎金等，依照勞動基準法第2 條第3 款規定、行政院勞工委員會87年9 月14日台87勞動二 字第040204號函、87年8 月20日台87勞動二字第035198號函 釋，亦為原告因工作而獲得之報酬，應納入平均工資計算、 勞、健保及勞工新制退休金投保範圍內。被告辯稱原告所請 求金額變動及原告最後6 個月平均薪資為21,000元云云，係 因加班費計算方式及工時不一，才有前後變動之情形，且以 社會公平對價而言，一店之店長之投保金額應為4 萬以上。三、被告雖援引臺灣高等法院96勞上字第15號判決意旨為據，認 為並非雇主有違反勞動基準法第14條第1 項第6 款所定違反 勞動契約或勞工法令時，皆可認有損害勞工權益，仍必須達 違反程度重大始得據此終止勞動契約，然該案與本件雇主是 直接故意就薪資以多報少而影響員工權益者，不得相提並論 。又被告雖答辯稱於工作規章說明被告公司為適用四週變形 之行業，然被告從未告知原告此四週之區間為何，及如何調 動，且被告申報原告之勞保，亦有高薪低報之情形，致損害 原告權益。另被告雖辯稱103 年7 月2 日起至104 年12月止
，每月休假9 日，總工時調整為218 小時（即每日正常工時 暨休息時間），然月工時扣除月休9 日及每日休息1.5 小時 ，則平均每天工時為8.45小時〈計算式：218 小時- 【1.5小 時×（每月30日-9日）】÷（每月30日-9日）＝8.45小時〉，然 被告表示發給基本薪資即符合上開工時之對價，顯然曲解法 令，依行政院勞委會90年12月31日（90）台勞動二字第0063 31 6號函釋內容可知，原本應上班之工作日因調移分配至其 他日致成空班者，且被告並未支付任何報酬者，此空班之延 長工時，應按延長工時給付一又三分之一或一又三分之二， 不可僅以三分之一或三分之二計算之。
四、原告為門市人員，依被告公司規定，門市人員於星期六、日 、國定假日、例假日不得排特休，且每月只能請領1 日特別 休假，並且該月遇有重大節慶時，當月禁止請特別休假，故 ，已實質導致原告各年度無法修完應有之特別休假，此乃可 歸責於被告之原因。
五、因被告之終止勞動契約於法未合，有違法解雇之情事，被告 已違反勞動基準法第14條第1 項第6 款之規定，經原告依勞 動基準法第14條之規定於104 年7 月4 日寄以存證信函終止 與被告之勞動契約，被告於同年月5 日已收受該存證信函。 原告離職前半年（即105 年1 月至105 年6 月）之平均薪資 為48,208元，爰依法向被告請求100 年6 月至105 年6 月應 補發之延長工時工資737,803 元、自98年9 月7 日起至105 年6 月30日止之資遣費162,702 元、自101 年至105 年未休 之特別休假工資28,343元，共計928,848 元，及給付勞退提 撥6%之短少金額89,234元至原告之勞工退休金個人專戶。六、聲明：
（一）被告應給付原告計928,848 元，及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。（二）被告應給付原告之勞工退休金個人專戶89,234元。（三）願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告之答辯：
一、原告前係擔任被告復興店店長乙職，被告公司總經理於105 年5 月中旬親臨原告服務之復興店例行巡店時，發現該店員 工專業知識有待加強，故在事後致電原告並告知一週後，將 會再次巡店並測試其店內員工之專業知識，之後被告公司總 經理於5 月底再次巡店時，原告仍未善盡店長之職，加強該 店店員之專業知識，故依被告之工作規則第12章第11條規定 記原告大過一支。原告於被告公司當年度任職期間已累計滿 三大過，依被告公司之工作規則第12章第13條及第14條規定 理應免職，但被告考量原告服務多年，故僅將其作職務調動
，並依調動五原則提供必要之協助。被告公司於105 年7 月 1 日向原告公告新人事令，然原告卻未於7 月2 日至新職報 到，反向當地主管機關提出勞資爭議調解，經調解不成立後 ，被告公司仍通知原告上班，但多日不見原告復職後，被告 依其工作規則第10章第3 條第2 項、第12章第13條第1 項第 5 款、第6 款及第12章第14條第1 項第35款之規定、工作守 則第8 章第2 條第2 項、獎懲條例第8 條第5 項、第10項及 第9 條第35項之規定、僱用契約書第2 、4 、8 條之規定， 於105 年8 月1 日終止與原告間之僱傭關係，並依勞動基準 法第12條第6 款規定，將其辦理離職退保，自屬合法。被告 從未向原告提出三大過免職事宜，僅將其職務作調動，然原 告卻拒絕到新職提供勞務並終止勞動契約。故被告應無違法 解僱之情事，亦無違反勞動基準法第14條第1 項第6 款之事 宜，原告雖提出與被告公司主管盧經理之LINE對話記錄，但 也僅止於兩人間之對話，並無被告公司所發出之人事命令， 原告所言應屬無據。
二、原告主張其離職前半年平均工資為48,208元部分：（一）就原告於105 年1 月至6 月薪資部分，其中有部分係發予 帶店主管之獎勵金、被告先行支付購買拜拜用品之費用與 車資、旅遊津貼及年終獎金等，均非屬工資，是原告離職 前6 個月之平均工資計算式應為21,096〔計算式：（105年 1 月薪資22,552〈11,276+11,276 〉+105年2 月薪資22,776 +105年3 月薪資22,561+105年4 月薪資15,606+105年5 月 薪資21,6 52+105 年6 月薪資21,426）÷6=21,096，元以 下四捨五入〕。
（二）另原告固於民事準備書狀（六）主張其平均工資為48,208 元，並以此為計算給付資遣費、延長工時工資、短提撥6% 退休金、特休未休工資之基準。惟依勞動基準第2 條第4 款之規定，平均工資係以計算事由發生之當日前6 個月內 所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。是除資遣 費依勞動基準法第17條第1 款之規定係以平均工資計算外 ，其餘均非依此基準計算。
三、關於原告主張其每日工作時間超過8 小時之部分為延長工時 ，請求被告給付加班費共計737,803 元部分：（一）被告公司教育訓練手冊中對加班費計算中規定，門市主管 屬責任制，故無加班費。此係因被告發給原告之工資中已 包含職務津貼4,000 元，故在未逾越職務津貼給付範圍， 被告無須再發給加班費。而職務津貼於職員任職時，即清 楚口述表明每月之工資為本薪加職務津貼再加上培訓津貼 ，每月之應上工時為250 小時，故在被告公司教育訓練手
冊中對加班費計算中除規定門市主管屬責任制，無加班費 外，亦規定「除非因營業需求，無法正常排定標準時數， 須經提出申請並經同意始得申請加班費」。
（二）被告公司為綜合商品零售業，自87年3 月1 日適用勞動基 準法之日起，經行政院勞工委員會於86年12月06日以台86 勞動2 字第049122號函示指定為勞動基準法第30條之1 規 定可變更工作時間之行業。依被告於97年9 月12日所制定 之工作規則第6 第3 條規定被告公司內部通報第0000000- 000 號文，被告公司可將員工之工作時間即四週內正常工 作時數168 小時，彈性調配於各個工作日，但每日最高正 常工時不得超過10小時，二週內至少有2 日之例假，故被 告公司員工每日最高正常工作時數為10小時，並非原告所 稱之8 小時。原告業於105 年1 月13日親自簽署已閱覽被 告公司105 年1 月4 日所開之勞資會議紀錄，其中第1 案 即為討論四週變形工時，並提到被告公司每日正常工時最 高為10小時。
（三）依被告於98年1 月20日召開之延長工時勞資協商會議紀錄 所載，原告每月之約束上班總時間為220 小時（184 ＋36＝ 220 ），每月正常工作時間為184 小時（84×2 ＋8 ×2 ＝18 4 ），1 日2 次用餐休息時間共計36小時（1.5 ×24＝36） 。且其薪資報酬即已包含每日約定工時超出法定工時之加 班費，雇主給付之工資若未低於依基本工資加計延長工作 時間之工資與於假、休假、特別休假日工作工資之總和時 ，受僱人即不能再向雇主請求延時加班費及未休假加班費 。於103 年6 月前被告公司給付原告擔任店長職務之工資 總額分別為24,000元及26,000元，並未低於基本工資及以 基本工計算30小時（250-220=30）之加班費總額，原告之 請求尚非有據。
（四）原告與被告公司於103 年7 月2 日重新調整薪資結構時， 簽定將原先之工作時間從250 小時調整為218 小時，並將 原先之薪資26,000元，調整為19,273元並取消現有之職務 津貼，原告亦於103 年7 月2 日簽署薪資調整同意書，並 在調整薪資事由欄位上親自書寫「因排班工時調整為218 小時故將原本加班津貼取消」。於103 年7 月以後，以原 告所提出105 年1 月至6 月份出勤時間為例，分別為241 、243 、241 、169 、237 及231 小時，原告每月之工作 總時間超過218 小時部分，被告均依勞動基準法之規定發 給加班費。故原告請求被告應給付其延長工時工資部分， 尚非有據。
（五）原告一再否認每日之工作時間中並無2 次可自由使用之休
息暨用餐時間，並主張公司要求員工如果休息時間要離開 店內都需要依106 年9 月12日準備書狀（五）證據二所示 規定請事假、病假才可以離開店面，且會扣錢，被告公司 規定門市主管屬於責任制，故無加班費云云。然依其證據 二之資料顯示，僅為被告公司針對事假、病假等之相關規 定，並無不妥之處，且證據二內容為：「門市主管屬於責 任制，故無加班費。（除非因營業需求，無法正常排定標 準時數，須經提出申請並經同意始得申請加班費）」等語 ，再原告107 年1 月02日準備書狀（六) 已自陳扣除掉實 際已給付之加班費後，應再補之加班費合計為737,803 元 。由是，在在顯示並無如原告所言，被告公司不讓其申請 加班費之實情。另原告自99年12月晉升為帶店主管，即負 責被告當店之人員管理與新進人員之教育訓練，其中包含 公司制度說明及與新進員，工簽訂門市人員僱用契約書， 該契約條款第8 條為工作時間之約定，係由原告向新進人 員說明，且被告並無強制規定員工不得外出用餐。原告否 認每日之工作時間中並無2 次可自由使用之休息暨用餐時 間，要無足採。
（六）綜上，被告應無未發給延長工時工資之情事，亦無違反勞 動基準法第14條第1 項第6 款之事宜，原告所言應屬無理 。
四、關於原告主張被告公司應給付以平均工資計算其未休完之特 別休假工資共計28,343 元部分：按特別休假旨在提供勞工 休憩之機會而非用以換取工資，更非藉此增加平均工資而多 領退休金或資遣費，故依被告公司工作規則第7 章第12條規 定：「員工因年度終結或終止勞動契約而未休完特別休假者 ，其應休未休之日數，由本公司發給工資。但非屬可歸責於 本公司之原因而未休完者，本公司得不發給未休完日數之工 資。」又依行政院勞工委員會79年09月15日（79）台勞動二 字第21827 號函示認為：「…。至於特別休假未休完之日數 ，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休 日數之工資。」另查最高法院90年度台上字第1017號判決亦 認為: 「…，勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未 休完日數，雇主非必發給勞工未休完日數之工資，端視其原 因而定。」基上所述，被告並無拒絕原告休特別休假之情事 ，原告自應於當年度將其特別休假休完，且原告亦自述可休 特別休假，僅101 年尚餘1.5 天（實休6.5 天）、102 年尚 餘2 天（實休8 天）、103 年尚餘2 天（實休9 天）、104 年尚餘5 天（實休9 天）及105 年尚餘9 天（實休5 天）未 休完之特別休假，而依門市配置人力以3 人論，及原告於10
5 年11月12日所提補正狀之附件三104 年10月至12月之班表 為例，以原告104 年特休應休14天，實休9 天，未休5 天的 情形論，應可於年底前在上述11天中將尚餘5 天的特休假休 畢。足證原告是可以休特別休假，被告並無拒絕原告休特別 休假。被告雖主張每月只能請領1日特別休假，且依被告公 司有內規，有重大節慶就不能排特休云云，然此係早期教育 訓練但書之規定，不可能如此做乃違反規定。基此，原告自 應舉證其特別休假未休完之責任係歸屬於被告，否則被告公 司應無須給付未休假工資。
五、關於原告主張其投保薪資被高薪低報致勞退6%有短少，要求 被告應給付原告少提繳之勞退6%金額89,234元，且依原告所 提之勞退6%短少金額計算表，原告於98年9 月任職至99年6 月期間，被告均未為其提繳勞退6%部分：
（一）依勞動基準法第58條規定，退休金請求權為5 年。原告所 請求之金額係自98年9 月7 日起至105 年7 月4 日止，惟 100 年7 月3 日前之退休金請求權業已超過5 年之請求時 效，應予扣除，且原告於98年9 月7 日至99年6 月30日係 任職於被告關係企業恆昌運動用品股份有限公司（下稱恆 昌公司），依原告於105 年11月12日所提補正狀之附件五 ，該關係企業亦有為原告提繳勞退6%，原告卻認為被告在 該期間並無提繳勞退6%，實際提繳金額0 ，應提繳金額為 2 萬2,920 ，少提繳金額為2 萬2,920 ，顯有誤。依原告 主張請求被告應給付短少提繳6%退休金共計89,234元，係 以每月勞退提繳工資為38,200元為基準，則其每月之工資 應介於36,301元至38,200元之間。惟查原告於105 年11月 12日所提民事準備書狀（二) 之證據七，其100 年6 月至 105 年5 月期間之每月薪資總額，僅有16個月之薪資總額 有超過36,301元外，其餘月份之薪資總額均未有超過36,3 01元，況且原告若係以被告轉帳之金額認定當月份之薪資 總額，則其中尚且包含許多之恩給性給與、補助性給與、 歸墊性給與之年終獎金、車資、拜拜用品墊付金等等之非 工資，又原告於前揭民事準備書狀（二) 亦自述其終止勞 動契約前之平均工資為35,374元，亦未符合可提繳38,200 元金額級距之規定，僅只能提繳36,300元之級距，原告之 主張尚不足採。
（二）按退休金提繳之工資認定標準，係參照勞動基準法第2 條 第3 款有關工資之定義，該規定分別規範在勞工退休金條 例第3 條、第14條。另依同法第15條之規定，勞工之工資 如在當年2 月至7 月調整時，其雇主應於當年8 月底前， 將調整後之月提繳工資通知勞保局；如在當年8 月至次年
1 月調整時，應於次年2 月底前通知勞保局，其調整均自 通知之次月1 日起生效。同法施行細則第15條第2 項規定 ，勞工每月工資如不固定者，以最近3 個月工資之平均為 準。被告公司均依上述規定為原告提繳勞工退休金，並無 短少提繳之情事，原告之請求尚非有據。
（三）原告主張被告公司有前揭情事，故依勞動基準法第14條第 1 項第6 款之規定，終止兩造勞動契約云云。惟勞動基準 法第14條第2 項規定，勞工依前項第1 款、第6 款規定終 止契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之。原告自 99年12月晉升為帶店主管，負責被告公司新進人員之教育 訓練，其中即包含公司制度說明，理應清楚被告係按員工 之工資金額來投保勞保，且原告於101 年3 月3 日所填之 公司管理制度規章問卷紀錄表內容第1 點所詢問：「您知 道薪資分為工資（本薪＋職務津貼＋培訓津貼＋時薪）及福 利項目（全勤＋績效考核）嗎？」，原告勾選知道，於第2 點詢問：「您知道本公司係依工資金額來投保勞保、健 保及提繳勞退6%嗎？」原告亦均勾選知道，故原告最遲亦 於101 年3 月3 日即知被告僅依其工資金額來投保勞保， 而非以全部之薪資投保勞保。因此原告之知悉日應為101 年3 月3 日，早已超過30日之除斥期間。且原告若認其投 保薪資被高薪低報有損害勞工之權益，應先向被告公司反 映，讓被告有調整之機會，而非直接主張被告違反勞工法 令，要求給付資遣費。原告既同意僅以工資金額來投保勞 保，而非以全部之薪資投保勞保，卻在多年以後，以被告 違反勞工法令，爰依勞動基準法第14條第6 款規定起訴， 請求被告給付資遣費，此種行為亦有違誠信原則。六、綜上，原告之離職係自己提出而非遭被告公司非法解僱，被 告於原告任職之日起，即按約定之工資數額為其辦理加保勞 保、健保及提繳勞退，並於薪資中約定包含固定加班費（每 月工時250 小時），嗣後又調整為每月工時218 小時，取消 固定加班費，爾後每月工時超出218 小時，則依法發給加班 費。本件被告確已善盡勞動法上之義務，原告請求被告給付 資遣費、延長工時工資、短提繳6%退休金及特休未休工資， 顯無理由。
七、聲明：
㈠原告之訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告假執行。參、兩造經法院整理並簡化爭點，其結果如下（配合判決書之製 作，於不影響爭點要旨下，依爭點論述順序整理內容或調整 部分文字用語）：
一、兩造不爭執事項：
（一）原告自98年9 月7 日起於被告之關係企業恆昌公司擔任門 市人員，歷經多次之職務調整，於104 年7 月在被告公司 之復興店擔任店長。
（二）原告於105 年6 月中旬，經被告以因違反被告公司規定而 予以記大過乙支。
（三）被告於105 年6 月22日由其主管盧泓予經理以LINE告知原 告依公司規定記三大過滿是要免職，並要求原告要書寫離 職書（如原證八）。
（四）原告於105 年7 月4 日寄發北港北辰郵局存證號碼第0000 30號存證信函，陳明被告「有勞動基準法第14條第1 項各 款之情形」，而不經預告終止勞動契約，並請求被告給付 資遣費等語（如起訴狀附件一），被告則於105 年7 月5 日收受該存證信函（如原證六）。
（五）被告以原告連續曠職3 日以上，而於105 年8 月1 日依勞 動基準法第12條規定不經預告終止兩造勞動契約，原告於 105 年8 月2 日收受該存證信函。
二、兩造爭執事項：
（一）原告以被告有勞動基準法第14條第1 項第6 款之事由於10 5 年7 月5 日終止兩造勞動契約，是否合法？
（二）被告以原告連續曠職3 日以上，而於105 年8 月1 日依勞 動基準法第12條第1 項第6 款規定不經預告終止兩造勞動 契約，是否合法？
（三）原告之平均工資是否為48,208元？（四）原告主張其每日工作時數超過8 小時之部分，請求被告發 給加班費共計737,803 元，是否有理由？（五）原告請求被告應給付原告特休未休工資共計28,343元，是 否有理由？
（六）原告請求被告給付短少提繳6%退休金共計89,234元，是否 有理由？
（七）原告請求被告給付資遣費162,702 元，是否有理由？肆、本院之判斷：
一、原告以被告有勞動基準法第14條第1 項第6 款之事由於105 年7 月5 日終止兩造勞動契約，是否合法？
（一）按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞 者，勞工得不經預告終止契約。勞工依上開規定終止契約 者，應自知悉其情形之日起，30日內為之。勞動基準法第 14條第1 項第6 款、第2 項定有明文。
（二）勞動契約是否合法終止，係以雇主或勞工為終止勞動契約 時，其所據以通知之事由在斯時是否客觀上俱在為判斷基
礎。若斯時在客觀上並無勞工得以終止勞動契約之事由， 僅是雇主或勞工一方主觀上認知有其事由而片面終止勞動 契約者，自難謂合法終止勞動契約。易言之，認定終止勞 動契約之合法與否，應以為終止契約之意思表示當時，是 否符合勞動基準法所規定之要件為準，而非以事後訴訟上 攻防之修補主張者為準。本件原告於105 年7 月4 日寄發 北港北辰郵局存證號碼第000030號存證信函於被告以表示 終止勞動契約，其中僅抽象陳明被告「有勞動基準法第14 條第1 項各款之情形」，及表明不經預告終止勞動契約， 就被告究竟有何「違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞 工權益之虞」之情事，並未具體表明其事。惟原告於105 年7 月22日在兩造進行勞資爭議調解時主張：「105 年6 月23日被告公司盧經理告知記三大過免職，於同年7 月1 日發出公告；上班時間為上午11時至22時，月休9 天，因 店內僅有3 人，人力不足，故無法排定特別休假，每月21 8 工時，超過此工時才可以算延長工時工資；被告公司以 基本工資投保勞保，並非以實際所領薪資，明顯有落差」 等語（見本院卷一第151 頁，勞資爭議調解紀錄），及於 105 年10月24日起訴狀載明：「原告自98年9 月7 日起於 被告公司任職，原告於105 年6 月23日被告公司盧經理告 知門市業績未達標準記三大過免職，公司並於同年7 月1 日發出公告。被告公司歷年來告知原告是責任制不能請領 加班費，又發現被告勞保有高薪低報損害原告權益，且被 告之終止勞動契約於法未合，亦有違法解雇之情事，故被 告已違反勞動基準法第14條第1 項第6 款之規定，經原告 依勞動基準法第14條之規定於104 年7 月4 日寄以存證信 函終止與被告之勞動契約。」等語（見本院卷一第2至3頁 ），復於本院106 年5 月17日言詞辯論期日明確主張：10 5 年7 月4 日存證信函內容是指被告公司未依照實際薪資 投保勞保，以多報少，影響勞工權益，是違反勞動基準法 14條第1 項第6 款之事由等語（見本院卷二第181 頁正、 背面）。準此，於105 年7 月4 日原告寄發終止勞動契約 存證信函前，被告有何違反勞動契約或勞工法令致有損害 勞工權益之虞之具體事由？此為原告終止勞動契約是否合 法之基礎。而原告為不諳法律之勞工，無法期待其於105 年7 月4 日寄發終止勞動契約存證信函時能精準表達法律 規範終止勞動契約要件之意旨，但參照原告於105 年7 月 22日勞資爭議調解時之主張，此係原告於105 年7 月4 日 寄發終止勞動契約存證信函後之最近時點就兩造勞動關係 有較為明確主張，可推認其終止勞動契約所指之事由，應
係指：1.遭記三大過免職；2.工時過長，不能請領延長工 時工資；3.人力不足，無法排定特別休假；4.被告就原告 之勞保申報高薪低報等情。
（三）被告是否於105 年6 月23日由公司盧經理告知原告門市業 績未達標準記三大過免職，並於同年7 月1 日發出公告， 而有違法解雇原告之情事？
1.查依被告答辯所稱：原告原係擔任被告公司復興店店長乙 職，因被告公司總經理於105 年5 月中旬至原告任職之復 興店例行巡店，發現該店員工專業知識有待加強，在事後 致電原告並告知一週後，將會再次巡店並測試其店內員工 之專業知識，嗣被告公司總經理於5 月底（29日）再次巡 店時，認原告仍未善盡店長之職，加強該店店員之專業知 識，而於6 月20日發文通報，依被告公司制訂之獎懲管理 條例第1 章第6 條第23款規定（表單未依規定落實執行， 情節嚴重；按被告公司內部簽呈誤載為第6 條「第22項」 ，見本院卷一第146 頁）記原告大過乙支。因原告於被告 公司當年度任職期間之獎懲功過已累計滿三大過，被告公 司依工作規則第12章第13條及第14條規定本應對原告免職 ，但考量原告在被告公司服務多年，故於7 月1 日發文通 報，將其作職務調動，並依調動五原則提供必要之協助， 即將原告調整職務由復興店轉調至大富拍賣店，並考量調 動後工作地點過遠，因原告原籍雲林北港現居住台中是租 屋居住，調動後公司特別禮遇提供原告無償入住在工作地 點附近之公司主管宿舍，薪資條件照舊，工作亦是原告所 熟悉且能勝任之工作等情，此有被告所提出內部通報文件 、獎懲紀錄在卷可憑（見本院卷一第145 至149 頁被證一 、二，卷三第131 頁被證三十五被告公司獎懲管理條例） ，堪以信實。又被告曾於105 年7 月25日寄發存證信函， 通知原告在105 年8 月1 日回復原職，被告同年7 月26日 收受存證信函，嗣因原告於8 月1 日仍未到職，原告始於 同日以原告離職為由，經由網路申報辦理原告之勞保退保 乙情，亦有被告所提出之存證信函、回執、勞工保險退保 申報表，及原告所提出勞工保險被保險人投保資料表（明 細）在卷可憑（見本院卷一第152 至156 頁被證四、五， 本院卷二第63頁原證五）。
2.按勞工違反勞動契約（或工作規則），其行為縱該當於應 受懲戒處分情節，雇主如不行使其依勞動契約（或工作規 則）之懲戒權，改以調整勞工職務，以利企業團隊運作， 增進經營效率，尚難認不符企業經營之必要性及調職合理 性（最高法院98年度台上字第600 號判決意旨參照），是
以雇主不行使懲戒權改以調整勞工職務，應屬於合理行為 。本院參以原告受僱於被告期間，曾自關係企業台中市育 才店店長調動至被告公司彰化縣員林鎮光明店店長，並領 取交通津貼補助每月1,678 元，最後調動至台中市豐原區 （原台中縣豐原市) 擔任復興店店長乙職（見本院卷二第 134 頁至139 頁附表一及被證十五），負責全店營運及人 員之任用、管理、排班及教育訓練（含專業知識與公司制 度說明），由是顯見在被告公司任職，因職場職能之訓練 及累進而遷調，乃極為平常之事。又原告係因無法妥適處 理主管交辦事項（總經理例行巡店時，發現該店員工專業 知識有待加強，並於一週後再次巡店測試，仍未改善) 而 受記過處分，其當年度任職期間經功過相抵累積固超過三 大過，被告公司之獎懲管理條例第8 條第7 款規定本應予 免職懲處（見本院卷三第131 頁被證三十五），然被告公 司最後考量企業團隊運作，決定將原告調任至靠近管理部 之大富拍賣店（嘉義縣嘉義市），仍擔任店長職務，且薪 資條件不變，並無償提供經理職級之宿舍（見本院卷一第 148 頁被證二）。本院審酌被告公司對其所僱佣員工本有 一定之組織管理考核權限，被告公司上開對所屬原告所為 之管考及調遷，尚難謂有違企業經營之必要性及調職之合 理性與內政部調動五原則之精神。
3.原告雖曾於105 年6 月22日與公司經理盧泓予以通話軟體 討論記三大過要免職或離職之事（見本院卷三第172 頁） ；惟綜觀全對話意旨，僅是私人間討論公司規定，盧泓予 並非係代表被告公司通知對原告免職，且原告不能證明公 司已對原告發出免職之人事公告或通知，再對照被告公司 於105 年7 月1 日公告調整原告職務之內部通報以觀，益 證盧泓予經理與原告之通訊對話，並非係被告公司免職原 告之正式通知。
4.是由上開證據資料之調查顯示，被告該次對原告之懲處， 僅係調整其職務而已，並未如原告所主張係逕對原告予以 免職而為違法解雇，原告此部分之主張尚難信實。（四）原告於被告公司任職之工時是否過長及有不能請領延長工 時工資之情事？
1.被告公司經勞資會議同意而得適用四週變形工時： （1）按104 年6 月3 日修正前勞動基準法第30條第1 至4 項 規定：「（Ⅰ）勞工每日正常工作時間不得超過8 小時 ，每2 週工作總時數不得超過84小時。（Ⅱ）前項正常 工作時間，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經 勞資會議同意後，得將其2 週內2 日之正常工作時數，
分配於其他工作日。其分配於其他工作日之時數，每日 不得超過2 小時。但每週工作總時數不得超過48小時。 （Ⅲ）第1 項正常工作時間，雇主經工會同意，如事業 單位無工會者，經勞資會議同意後，得將8 週內之正常 工作時數加以分配。但每日正常工作時間不得超過8 小 時，每週工作總時數不得超過48小時。（Ⅳ）第2 項及 第3 項僅適用於經中央主管機關指定之行業。」104 年 6 月3 日修正後勞動基準法第30條第1 至4 項則規定： 「（Ⅰ）勞工正常工作時間，每日不得超過8 小時，每 週不得超過40小時。（Ⅱ）前項正常工作時間，雇主經 工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後， 得將其2 週內2 日之正常工作時數，分配於其他工作日 。其分配於其他工作日之時數，每日不得超過2 小時。 但每週工作總時數不得超過48小時。（Ⅲ）第1 項正常 工作時間，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經 勞資會議同意後，得將8 週內之正常工作時數加以分配 。但每日正常工作時間不得超過8 小時，每週工作總時 數不得超過48小時。（Ⅳ）前2 項規定，僅適用於經中 央主管機關指定之行業。」又105 年12月21日修正公布 前勞動基準法第30條之1 第1 項規定：「中央主管機關
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