臺灣臺南地方法院民事判決
98年度重訴字第260號
原 告 台南市私立崑山高級中學
法定代理人 卓耀南
訴訟代理人 蔡文斌律師
王建強律師
複 代理人 高華陽律師
被 告 樺園營造股份有限公司
法定代理人 顏宗義
訴訟代理人 梁育成律師
楊昌禧律師
被 告 台灣世曦工程顧問股份有限公司
法定代理人 李建中
訴訟代理人 葉張基律師
計代一
陳建州
訴訟受告知人 新光產物保險股份有限公司
法定代理人 吳昕紘
訴訟代理人 張文慶
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，經本院於民國102年1
2月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張略以：
（一）原告創立於民國50年，創校48年來，因坐落地理位置之特 殊性，曾因逢颱風豪雨，致柴頭港溪溪水暴漲，校園遭受 水患之苦，嗣經原告詳細規劃施作防洪設施後，近15年間 縱遇颱風豪雨來襲，均未再受水患所苦。97年6月間，原 告得知經濟部水利署第六河川局柴頭港溪整治工程（下稱 系爭工程）發包一事，即於發包前4次行文促請相關單位 重視防洪以防意外發生。系爭工程發包後，因施工之便， 必須拆除原告部分防洪圍牆，原告一再要求被告樺園營造 股份有限公司（施工單位，下稱樺園營造公司）及被告台 灣世曦工程顧問股份有限公司（監工單位，下稱台灣世曦
公司）對於拆除防洪圍牆所造成之缺口，必須做好防洪措 施，被告亦一再承諾必會做好相關防範措施。
（二）98年8月7日氣象局發布莫拉克颱風警報時，原告致電多次 要求施工單位儘速就防洪圍牆缺口加強防颱防洪措施，並 提醒監造單位台灣世曦公司應善盡督導責任。惟莫拉克颱 風帶來之豪大雨仍由該缺口淹入原告校園，淹水高度達16 4公分，究其主因，乃施工單位於防洪圍牆缺口所設置之 沙包堆置不當，臨時防洪措施高度不足所致，造成原告財 物損失，按民法第191條及第191條之3之規定請求共同為 侵權行為損害賠償，敘述如下：
1.被告樺園營造公司設置之鋼板樁高度與原告防洪圍牆高度 有相當之落差，在西北邊一側，較原告防洪圍牆低74公分 ，在東北邊一側，較原告防洪圍牆低120公分，原告相關 人員均向被告樺園營造公司及台灣世曦公司提出疑慮，但 被告均置之不理。
2.被告樺園營造公司未能及時拆除擋住河道之鋼板樁樑柱及 挖除施工便道，導致溪水宣洩不及，暴漲成災。 3.被告樺園營造公司於施工便道旁拆除原有防洪圍牆造成之 防汛缺口，未能以專業來處理沙包擺放，作好缺口防洪處 理。因太空包放置高度不及原告圍牆高度，且堆積不確實 ，厚度強度均有不足，太空包裝填口亦未封口，導致柴頭 港溪溪水暴漲之際，洪水輕易沖垮太空砂包袋，再由防汛 缺口淹入原告校園。
4.拆除原防洪牆後所施作之臨時防洪鋼板樁樑柱高度不足： 被告台灣世曦公司於98年9月2日以世曦水字第0980011191 號函，以專業設計監造身分指出：「此次莫拉克颱風洪水 位依淹水痕達EL+13.0M，貴校既有防洪牆高EL+13.5M」， 換言之，若以原告原有之防洪圍牆高度EL+13.5M面對莫拉 克颱風之豪雨尚有0.5M之安全範圍，足證被告樺園營造公 司拆除原告原防洪圍牆後，若設置與原告原有防洪圍牆同 高之鋼板樁，尚能阻擋柴頭港溪暴漲之溪水於圍牆外。（三）就中國土木水利工程學會100年8月4日函陳述意見如下： 1.鑑定報告第28頁所述，「莫拉克颱風時，此開口所進入之 入流量，Q開口=5.65cms...」，及第31頁所載淹水原因之 歸納，「崑山高中仍可能發生溢流淹水情況，唯溢流量約 1.6（m3/sec），淹水情況，包括面積範圍、深度及上漲 速度... 」，然於柴頭港溪整治工程期間，原告早已做好 防患機制，特於各棟教學大樓均設有高度100cm左右之防 水閘門，尤其各棟大樓地下入口亦設有130cm之防水擋板 ，鑑定單位似未納入考量。質言之，如係Overflow即溢流
之淹水情況，以上述進水量估算，積水面積應僅1/3，且 造成之淹水高度僅約30cm左右，在原告設有防水閘門及防 水擋板之預防措施下，理應不會帶來如此嚴重之財損，鑑 定機關固認有天災因素，但原告仍認為應由監造單位及施 工單位負起全責。
2.監工單位於颱風來襲前，並未確實執行監工或已執行卻未 有結果，又未強制要求施工單位限期改善，始致原告校園 嚴重水患。鑑定過程中已召開多次會議，鑑定單位已給予 當事人充分表達意見之機會，被告台灣世曦公司今以鑑定 單位未詳加調查砂包束口是否確實等情，質疑鑑定單位鑑 定結果不實在，實屬卸責之詞。
3.原告檢附董事長通聯紀錄證明原告已於颱風來襲前即強烈 要求監工單位應有所作為，縱被告台灣世曦公司提出監工 報告紀錄，欲證明有確實履行監工義務，惟監工應有之作 為，豈是輕率以書面記錄或行文即足使社會大眾認為已履 行監工之義務？被告所辯顯然悖於社會通念。
（四）按學說上因法人擬制說或法人實在說，而就法人有無侵權 行為能力，見解固有分歧，惟觀諸民法第28條規定法人對 於其董事或其他有代表權之人，因執行職務所加於他人之 損害，與該行為人連帶負賠償責任之意旨，應認法人具有 侵權行為能力。被告等均為股份有限公司之法人型態，當 具有侵權行為能力（最高法院96年度臺上字第1457號民事 判決、臺灣高等法院96年度上更㈡字第98號民事判決參照 ）。因此，侵權行為能力非僅自然人有之，法人亦有為侵 權行為之能力，毋寧為目前實務之通說。本件被告均為股 份有限公司型態，設有董事或其他法定有代表權之人，揆 諸上開見解，被告雖為法人，但並非無侵權行為能力，原 告單獨對被告請求侵權行為損害賠償，於法自屬有據。（五）被告樺園營造公司因施作柴頭港溪整治工程，拆除原告之 防洪圍牆，此一工法足以危害原告財產及校園師生安全， 使原告校園面臨汛期洪災之危機，被告等作為施工、監工 廠商，自應戒慎恐懼，落實防汛作業。依中國土木水利工 程學會調查鑑定結果，原告所受水患原因除50%為天災事 變外，被告樺園營造公司因未確實將防汛缺口封堵，應負 擔32%之責任，被告台灣世曦公司因未善進監造責任，亦 應負8%之責任。被告樺園營造公司、台灣世曦公司均違反 渠等於施作、監造公共工程之作為義務至明，自應負民法 第184條第2項、第191條之3之損害賠償責任。縱認法人不 能為侵權行為之主體，僅能與自然人共負連帶賠償責任， 然樺園營造公司之負責人顏宗義及工地主作楊世澧，怠忽
系爭工程防汛措施，台灣世曦公司派於系爭工地之監工陳 俊宏，對於施工單位即被告樺園營造公司未依規定確實作 好系爭工程之防汛措施，造成原告財產之損害乙節，均應 依民法第184條第2項規定負賠償責任，復依民法第28條、 第188條之規定，樺園營造公司仍應與負責人顏宗義及工 地主任楊世澧負連帶賠償責任，而台灣世曦公司既為陳俊 宏之雇用人，對於陳俊宏有選任監督之義務，原告僅擇樺 園營造公司及台灣世曦公司為訴請損害賠償之對象，於法 並無不許。
（六）被告固辯稱原告未於2年內對渠等之受雇人楊世澧、陳俊 宏請求，因而援用受雇人楊世澧、陳俊宏所得主張之時效 抗辯，惟揆諸上開最高法院實務見解，被告樺園營造公司 、台灣世曦公司均應就渠等違反保護規範及危險行為所造 成之損害負自己責任，而非代其受雇人負賠償責任，原告 已於2年內對被告起訴，被告援引受雇人之時效抗辯並無 理由。
（七）被告爭執鑑定意見書所採認之重置成本法之理由，應係誤 解重置成本法之概念：
1.依財團法人會計研究發展基金會評價準則公報4號評價流 程準則（原證10），就重置成本法之評價方式，本件鑑定 報告所採用之重置成本法，依評價準則公報所指出係以取 得類似或相同資產所需之成本，而在評估價值時，亦考量 了該評估標的物之物理性、時間性等等因素，此等因素實 已包含了折舊，與被告所爭執之行政院頒訂之固定資產耐 用年數表及固定資產折舊率表相較，顯更為精確。更遑論 固定資產耐用年數表及固定資產折舊率表之目的，原係為 了課徵營利事業單位之課徵營利事業所得稅，為避免無計 算核課基礎，方頒訂固定資產耐用年數表及固定資產折舊 率表。此可觀所得稅法第51條第2項之體系解釋，可得知 該表係為了核課稅務之便，但並無法當然地表現固定資產 之實際價值。
2.實則，本件原告係請求因被告之疏失所致損害賠償，而損 害賠償原則本係應賠償於損害發生時之價值，今被告係以 企業用以製作財務報表之固定資產耐用年數表及固定資產 折舊率表作為抗辯，然此至多僅係一報表上之價值，而非 物損害時之實際價值。本件既已委請專業會計師依其專業 知識而為鑑定，該鑑定意見所採之重置成本法亦較為貼近 原告之損害，且亦考量了折舊，該鑑定意見自屬可採。（八）並聲明：
1.被告應連帶給付原告新臺幣（下同）27,714,239元，及自
起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算 之利息。
2.訴訟費用由被告負擔。
3.願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告樺園營造公司及台灣世曦公司均聲明請求駁回原告之訴 ，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行，並以下列 情詞置辯：
（一）被告樺園營造公司部分：
1.原告因淹水所生之損害，實係不可抗力之天然災害所致， 與被告施作系爭工程及防洪工事無關：
⑴按最高法院48年臺上字第481號及臺灣高等法院92年度上 國字第30號判決所揭，足見河川、溪流均有規劃一定之 洪水頻率，倘暴雨量超過該等河川、溪流流域所堪承受 之暴雨量，因此所受之損害自係因天然災害不可抗力所 致，而防洪工事之妥善與否，則與損害間無因果關係存 在。
⑵本件經中國土木水利工程學會鑑定，認定本次降雨時間 過長，降雨延時達69小時以上，瞬間雨量集中皆超過70 mm/hr，且一日暴雨頻率分析應已超過200年重現期距， 惟依行政院經濟部水利署製訂之易淹水地區水患治理計 畫，柴頭港溪為區域排水，其防洪標準為25年重現期不 溢堤，由此足見，此次莫拉克颱風所挾帶之雨量實已超 過柴頭港溪排水系流所得承受之雨量，依上開判決所揭 ，因此所生之損害自係因天然災害不可抗力所致，與被 告施作防洪工事、防汛措施妥善與否，並無因果關係存 在，況被告實已善盡防洪責任，就防汛缺口予以封堵， 並無任何疏懈或未臻完善之情事。
⑶中國土木水利工程學會調查鑑定結果，雖認原告所受水 患原因除50%為天災事變外，被告因未確實將防汛缺口 封堵，應負擔32%之責任，惟被告實已善盡防洪責任， 就防汛缺口予以封堵，並無任何疏懈，或未臻完備之情 事，上開調查鑑定結果所為被告責任歸屬之認定，實違 誤不當。
2.縱認原告因淹水所生之損害，與被告施作系爭工程及防洪 工事有關，惟原告請求被告賠償，亦無理由：
⑴按最高法院95年臺上字第338號判決要旨，被告樺園營造 公司係法人，就民法第184條所規定之侵權行為類型， 自無適用之餘地，原告主張被告依民法第184條第2項之 規定，應就原告之損害負賠償責任，顯與法有違。 ⑵次依民法第191條第1項規定，可知民法第191條規範之對
象係工作物之所有人，被告樺園營造公司僅係承攬施作 系爭工程，並非系爭工程工作物之所有人，是原告以此 為據，主張被告應負損害賠償責任，與法有違。 ⑶原告雖以民法第191條之3規定為據，主張被告應就原告 之損害負賠償責任，惟參照最高法院97年度臺上字第58 3號裁定，被告僅係承攬系爭工程，並無民法第191條之 3規定之適用，原告主張顯屬無據。
⑷原告復以被告樺園營造公司之負責人顏宗義及工地主任 楊世澧，違反作業要點之規定，怠忽系爭工程防汛措施 ，均應依民法第184條第2項負償責任為由，主張被告樺 園營造公司依民法第28條、第188條之規定，仍應與前 開2人負連帶賠償責任，然：
①原告請求被告應依民法第28條、第188條連帶負賠償責 任，自必須以被告樺園營造公司之法定代理人顏宗義 及受僱人楊世澧之行為，具備一般侵權行為之要件， 始得為之。
②原告係以顏宗義、楊世澧違反作業要點之規定，怠忽 系爭工程防汛措施為由，主張該2人應依民法第184條 第2項規定負賠償責任，惟該作業要點第2條係規定「 行政院暨所屬各級行政機關、地方政府、公立學校及 公營事業機構（下稱機關）辦理工程採購，所轄之工 地於汛期間有受颱風、豪雨影響安全或致災之虞，其 工地防災作業，除法令另有規定外，依本要點之規定 。」顯見作業要點規範之對象應為行政院暨所屬各級 行政機關、地方政府、公立學校及公營事業機構，而 與被告樺園營造公司及法定代理人、受僱人無涉，自 無所謂違反之情事，是原告之主張顯係誤解，再者， 該2人亦無違反作業要點之規定，怠忽系爭工程防汛 措施之情事，原告實應舉證證明，而非空口指摘。 ③綜上，原告主張該2人違反作業要點之規定，怠忽系爭 工程防汛措施，應依民法第184條第2項規定負賠償責 任，顯屬無據。是該2人之行為，並非屬侵權行為， 原告自不得依民法第28條、第188條規定，要求被告 連帶負賠償責任。
⑸另按最高法院22年上字第3437號判例意旨，如前開所述 ，被告樺園營造公司並無侵權行為能力，且原告亦無法 舉證證明被告樺園營造公司之行為已具備侵權行為之要 件，則原告主張被告樺園營造公司與另一被告台灣世曦 公司二者在客觀上具有行為關聯共同，依民法第185條 第1項之規定，應負連帶賠償責任，與法有違。
3.退步而言，縱令原告得為請求，惟因原告對被告樺園營造 公司之受僱人楊世澧之請求權消滅時效業已完成，被告自 得援用楊世澧之時效利益，拒絕給付：按最高法院95年臺 上字第1235號判決要旨，本件水災事故發生之日為98年8 月8日，原告係98年9月24日對被告樺園營造公司起訴請求 ，惟原告自起訴日起迄今均未對被告樺園營造公司之受僱 人楊世澧請求損害賠償，反於99年3月3日表示僅擇被告樺 園營造公司為訴請損害賠償之對象，依民法第197條第1項 規定，原告對楊世澧之侵權行為請求權消滅時效業已完成 ，被告樺園營造公司自得援用楊世澧之時效利益，拒絕給 付。
4.原告以被告樺園營造公司為股份有限公司之法人型態，當 具有侵權行為能力，原告單獨對被告樺園營造公司請求侵 權行為損害賠償，於法自屬有據。因被告樺園營造公司未 依作業要點規定確實封堵缺口，違反施作公共工程之作為 義務，被告樺園營造公司自應負民法第184條第2項、第19 1條之3之損害賠償責任為由，主張被告樺園營造公司應就 其違反保護規範及危險行為所造成之損害負自己責任，而 非代其受僱人負賠償責任，原告既已於2年內對被告樺園 營造公司起訴，被告援引受僱人之時效抗辯並無理由云云 ，惟：
⑴法人除民法第28條、第188條或公司法第23條規定，應就 其董事、受僱人或負責人等之侵權行為負連帶責任外， 法人本身並無侵權行為能力，此有最高法院87年臺上字 第1149號判決可資參照，被告樺園營造公司既為法人， 自無侵權行為能力，殆無疑義。原告雖以最高法院96年 度臺上字第1457號、臺灣高等法院96年度上更㈡字第98 號判決為據，主張法人有侵權行為能力，被告樺園營造 公司為股份有限公司之法人型態，當具有侵權行為能力 云云，惟上開判決均係以民法第28條之規定，為法人有 侵權行為能力之法律依據，然民法第28條僅係就法人之 連帶損害賠償責任加以規定，並未載明法人有侵權行為 能力，上開判決以此規定逕認法人有侵權行為能力，殊 嫌速斷，無足為據。
⑵退步而言，縱如原告主張法人有侵權行為能力，惟被告 樺園營造公司亦無民法第184條第2項、第191條之3規定 之適用，業如前述，是原告主張被告樺園營造公司應就 其違反保護規範及危險行為所造成之損害負自己責任， 而非代其受人負賠償責任云云，並無理由。
5.縱認原告得為請求，且未罹於時效，則原告請求賠償之金
額亦為不當：
⑴原告雖主張其所受損失金額為27,714,239元，惟按最高 法院48年度臺上字第1956號判決要旨，本件應先由原告 就其主張受有損害之財產存在，及因莫拉克颱風淹水受 損，予以舉證，但原告就其所受實際損害並未舉證證明 ，因此原告之主張實不足採。
⑵依最高法院77年度第9次民事庭會議決議㈠，原告請求之 損害賠償金額，亦應折舊計算，原告雖以裕宏聯合會計 師事務所鑑定報告書鑑定所得之金額14,705,104元為折 舊計算後之損害賠償金額，惟該鑑定報告書之鑑定違誤 不當，鑑定所得之金額實有違誤，自不得以之為本件損 害賠償金額：
①原告並未就其所受實際損害舉證證明，業如前述，縱 經送請鑑定，亦無從就原告所受實際損害金額多寡加 以認定，是該鑑定報告書鑑定所得之金額，自非原告 所受實際損害之金額。
②又該鑑定報告書亦有諸多違誤之處，如下所述： A.鑑定人召開鑑定會議竟未依鈞院之諭示通知被告到 場表示意見，實違誤不當，自難期系爭鑑定報告書 客觀公正。
B.鈞院於102年5月17日函請鑑定人依行政院所頒固定 資產耐用年數表及固定資產折舊率之規定，以定率 遞減法計算本件損害額，反以重置成本法予以計算 ，實違誤不當。
C.系爭鑑定報告不僅未依鈞院指示之定率遞減法計算 本件損害，且認為不得依直線法即指按固定資產之 使用年限平均計提折舊之方法，其理由無非以原告 提出之教育部中部辦公室101年12月20日教中（會 ）字第101 0607412號函記載依教育部修正發布之 「學校財團法人及所設私立學校會計制度之一致規 定」，私立高中職校固定資產仍採報廢法方式辦理 等語為據，惟該函文所示係有關私立學校會計制度 之規定，與財產損害數額認定無關，否則將致相同 財產損害數額之認定，竟因其所有人是否為私立學 校而有別之歧異結果，又系爭鑑定報告書一方面主 張直線法不可採（見系爭鑑定報告書第8、9頁）， 一方面卻又採用直線法（見系爭鑑定報告書第21頁 ），由此足見系爭鑑定報告書之認定，矛盾不一， 自不足採。
D.再者，系爭鑑定報告書附表二所列之項目，其中有
原始成本、數量、項目與原告提出之憑證不符，原 告所示憑證查無此物或無憑證可稽，及依原告提出 之資料顯示已報廢等違誤情事，且有部分項目與損 害無關，足見系爭鑑定報告書就損害物品並未詳予 查核認定，實草率輕忽。
E.系爭鑑定報告書主張不可修復資產以重置成本即原 告所逐項提供之重置價格為評量基礎，以計算損害 金額，惟計算時卻均以原始成本作為評量基礎，而 致部分損害之物品，其經鑑定之重置成本，竟高於 重新購置新品之重置價格，實與常理相違。
F.又部分損害之物品既已重置，何需預計重置，如系 爭鑑定報告書附表二所列項次004之監視器，其數 量只有1台，既已重置，並支出重置費用4,500元， 何有預計重置價格3,500元之必要，是系爭鑑定報 告書所為之鑑定，與其主張之重置成本法相違，自 不足採信。
G.系爭鑑定報告書衡量建議將附表二之重置價格予以 作50%之加權計算，所得出之修正後重置價格為本 件鑑定損失部分金額云云，然：
a.計算物品之損害額時，依法應予以折舊，業如前 述，且系爭鑑定報告書亦認定因系爭損害物品已 購置多年，如以現時重置之市價計算則會高估其 價值，足見計算系爭損害物品之損害額，應予以 折舊，而不得採取重置成本法。
b.計算物品之損害額應以其交易價值為據，與其使 用狀態無關，系爭鑑定報告書逕以原告表示系爭 損害物品於水災前仍保持可使用狀態，作為計算 損害額之依據，實違誤不當，且原告就系爭損害 物品仍可使用僅空口為之，並未舉證證明，系爭 鑑定報告書即予採用，亦有不當。
c.再者，系爭鑑定報告書並未說明其建議將附表二 之重置價格作50%之加權計算，所得出之修正後 重置價格為本件鑑定損失部分金額之依據為何， 及50% 係如何得出，且亦與系爭鑑定報告書所載 重置成本法之評估程式相悖。
H.系爭鑑定報告書採取直線法規定之耐用年限所提列 之殘值，作為修復成本之二，復將前述之修復成本 一或二，所得出之修復成本為本件之鑑定部分損失 金額，惟：
a.原告如將部分損害物品委外修復，自有憑證可依
，並得據以區分修理材料費用及工資為何，系爭 鑑定報告書所謂難以區分其修理材料及修理人工 費用，故而將修理材料及人工各以50%計算，實 匪夷所思。
b.系爭鑑定報告書認定委外修復之物品損害額以委 外修復費用58.3%減額計算，惟就該58.3%如何計 算得出，卻未詳予說明。
c.原告如自行修復部分損害物品，亦需購買材料修 復，自當有憑證可憑，是系爭鑑定報告書認定原 告自行修復，不會取得憑證，自非實在。
I.按最高法院79年臺上字第2392號判決要旨，系爭鑑 定報告書附表二所列項次720「公務車、福斯T4250 0CC」、722「轎車3156-UV、克萊斯勒3000CC」， 於事發後分別以10,000元、50,000元出售，依上開 判決要旨，計算該二部車輛之損害額自應以所受損 害額扣除上開所得利益，惟系爭鑑定報告書卻以該 二部車輛之原始成本扣除上開所得利益後再計算損 害額，實與法有違。
J.系爭鑑定報告書以直線法計算本件損害額為9,913, 804元，亦為不當：
a.按「固定資產耐用年數屆滿仍繼續使用者，得就 殘值繼續提列折舊」，所得稅法第54條第3項定 有明文。系爭鑑定報告書僅係以原始成本除以（ 耐用年數+1）而計算剩餘殘值，如其他機械及設 備類/電子計算機及週邊設備，其耐用年限為3年 ，則其剩餘殘值則為原始成本之1/4，而系爭物 品係於84至97年間為原告所購置，大多已逾耐用 年限並繼續使用多年，依上開法規規定，就其殘 值仍應繼續提列折舊，惟系爭鑑定報告書卻未為 之，實為不當。
b.系爭鑑定報告書認定圖書類無耐用年限之問題， 是就附表二項次667之「圖書及雜誌期刊」之損 害額未予折舊，剩餘殘值與原始成本同為3,632, 608元，惟就附表二項次663之「新購三民圖書一 批」，卻又認定其耐用年限為5年，並予以折舊 計算，足見系爭鑑定報告書之認定實矛盾不一。 又圖書及雜誌期刊之殘值有限，縱令圖書類雖無 耐用年限之規定，亦應予以折舊計算，否則將發 生剩餘殘值3,632,608元高於購買新品之重置價 格515,985元之情形，實與常情相違。
⑶本件損害賠償金額，被告樺園營造公司就系爭損害物品 ，扣除查無憑證可稽、早已報廢以及與損害無關等項目 ，以直線法予以折舊計算，並就耐用年限屆滿仍繼續使 用者之殘值繼續折舊，計算所得之金額為1,822,904元 （詳如證18計算明細表），故原告主張之金額，並非正 確。
（二）被告台灣世曦公司部分：
1.被告台灣世曦公司僅為監造單位，不負防止鄰地受損之義 務：
⑴按最高法院96年度臺上字第448號判決要旨，可見防止鄰 地受損義務為承攬人（被告樺園營造公司）工程承攬契 約之附隨義務，並非負責監造之被告台灣世曦公司之責 任。
⑵至於監造單位責任之範圍，根據臺灣高等法院91年度上 字第868號判決及臺灣高等法院臺南分院94年度上字第4 號判決意旨，工程之責任劃分如下：
①現場防護設備或設施，均應由承攬人及實際施工之人 負責，而非監造單位。
②監造人之責任範圍，原則上僅限於監督是否按設計之 圖說施工，及查核建築材料之規格及品質，至於施工 過程是否不當，及事後有無定期檢測，非屬監造之責 任範圍。
③監造單位在施工階段若有提醒承包商注意相關施工安 全者，即應認定其已盡其監造人應注意之義務。 ⑶本件原告之損害，縱係承攬人即被告樺園營造公司施工 上之疏失所致，亦與負責監造之被告台灣世曦無關。 ⑷再者，依據臺灣高等法院臺南分院94年度上字第4號判決 意旨觀之，本件原告並未明確指出被告台灣世曦公司未 善盡監督責任，若原告仍認被告有監造上之疏失，依舉 證責任分配原則，原告除應證明被告台灣世曦公司之監 造疏失具體行為為何外，亦必須證明被告台灣世曦公司 有「原告所主張之監造上之疏失」與其損害之間究有何 因果關係存在。
⑸又由莫拉克颱風威力之強與系爭事故相關照片，事故當 天雨量已超過設計標準，溪水業已暴漲而淹過河道方圍 牆高度，故退步言之，不論被告台灣世曦公司監造工程 師當時有無落實檢查工作、被告樺園營造公司工程人員 有無將砂包袋綁緊束口，甚至被告樺園營造公司堆疊之 太空沙包高度不足，溪水仍會溢入原告校園而造成損害 ，故「太空沙包高度不足」與「洪水侵入校園」兩者並
無相當因果關係。
2.原告引用最高法院96年度臺上字第1457號判決，主張法人 有侵權行為能力，並主張此為實務通說云云，惟： ⑴按最高法院96年度臺上字第1457號判決理由「法人既應 負賠償責任，應認法人亦具有侵權行為能力」之邏輯顯 屬跳躍，蓋法人依民法第28條必須負連帶賠償責任，並 不當然等同法人具有侵權行為能力。
⑵依據最高法院95年度臺上字第338號、73年度臺上字第59 3號判決意旨，可見我國實務數十年來均否認法人具有 侵權行為能力，僅有為其董事、職員或受僱人依民法第 28條、第188條規定負連帶損害賠償責任而已。 ⑶再依最高法院62年度臺上字第2號判例意旨，可知民法第 28條之規定，法人仍係為董事或其他有代表權人之行為 負連帶責任，而非本身自為侵權行為，故原告對於最高 法院96年度臺上字第1457號判決理由之解釋，顯然違反 上開最高法院判決意旨，由此可知，最高法院96年度臺 上字第1457號判決之見解尚非實務通說。
⑷如前所述，被告並不具有侵權行為能力，原告所引用「 公共工程汛期工地防災減災作業要點」，並非民法第18 4條第2項所規定之「法律」，至於鑑定單位所指摘被告 監造缺失部分，實際上我國並無任何關於太空包之法律 規定；又原告引用民法第191條之3部分：按民法第191 之3立法理由所述之「危險事業」，係指「工廠排放廢 水或廢氣、筒裝瓦斯廠裝填瓦斯、使用炸藥開礦、開山 或燃放焰火」，而非所有事業均有該條之適用，再者， 最高法院97年度臺上字第583號裁定直接認定「再工程 施作並非從事危險事業或活動者製造危險來源，亦非因 危險事業或活動而獲取利益為主要目的，與民法第191 條之3之立法理由所例示之工廠排放廢水或廢氣、桶裝 瓦斯場填裝瓦斯、爆竹場製造爆竹、舉行賽車活動、使 用炸藥開礦、開山或燃放焰火等性質有間，並無該條規 定之適用」，故原告主張民法第191條之3規定，顯屬無 據。
3.退步言之，原告侵權行為損害賠償請求權業已罹於時效： ⑴按民法第276條規定、最高法院71年臺上字第3426號、85 年度臺上字第1131號、87年度臺上字第1440號及95年度 臺上字第1235號判決意旨，可知民法第276條第2項準用 第1項規定之結果為「連帶債務人中之一人消滅時效已 完成者，除該債務人應分擔之部分外，他債務人仍不免 其責任」，實務上常見適用民法第276條第2項規定之案
例，如民法第1153條繼承人間連帶責任，其中繼承人相 互間對於被繼承人之債務，除另有約定外，按其應繼分 比例負擔之，故其內部亦有分擔責任之問題，均符合民 法第276條第2項之要件。
⑵惟依最高法院見解，例外情形即連帶債務人內部間並無 「內部分擔」，而係「全額求償」者，其內部無應分擔 部分，仍得依民法第276條第2項主張免負「全部」連帶 債務，而非僅限於「應分擔之部分」免除責任，例如民 法第188條第2項前段規定，僱用人與受僱人間因受僱人 因執行職務，不法侵害他人之權利所負之連帶損害賠償 責任。僱用人賠償損害時，對於為侵權行為之受僱人， 有求償權，此求償權為「全額求償」，僱用人與受僱人 間內部並無分擔責任，其性質屬「代負責任」。因此， 如債權人對侵權行為之受僱人之損害賠償請求權消滅時 效已完成，倘僱用人不得援用受僱人之時效利益，就全 部債務同免責任，則於其為全部清償後，尚得向受僱人 為全部求償，無異剝奪受僱人之時效利益，顯非事理之 平（最高法院71年度臺上字第3426號、85年度臺上字第 651號、85年度臺上字第1131號判決）。反之，如債權 人對僱用人之損害賠償請求權消滅時效已完成，受僱人
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