臺灣高雄地方法院民事判決
108年度醫字第17號
原 告 黃吳月珠
黃東勝
兼訴訟代理人 黃鈺方
被 告 李香君
許栢超
李坤泰
張維安
李玫萱
高雄醫學大學院附設中和紀念醫院
上 一 人
法定代理人 鍾飲文
共 同
訴訟代理人 王伊忱律師
吳欣叡律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國111 年3 月1 日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件被告高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫）之法 定代理人原為侯明鋒（見本院雄司醫調卷第87頁），嗣於審 理中變更為壬○○，並經高醫法定代理人壬○○具狀聲明承受訴 訟，復有高醫醫療機構開業執照在卷可參（見本院醫字卷二 第17 至21頁），核與民事訴訟法第170 條、第175 條第1 項及第176 條規定相符，應予准許。
二、原告主張：
㈠訴外人黃肇勳為原告己○○○之配偶、原告辛○○及庚○○之父，被 告丙○○、戊○○、甲○○為高醫心臟血管內科主治醫師，被告丁 ○○、乙○○則為高醫胸腔內科主治醫師，其等均為高醫之受僱 人。緣黃肇勳自民國98年起即定期於高醫心臟科門診就診， 並自102 年10月15日起固定每3 個月由丙○○看診，而丙○○僅 於初次看診時為黃肇勳安排心臟超音波檢查，之後即未再安 排任何檢查，然黃肇勳於103 年1 月7 日起之門診紀錄即有 其自訴上樓時有呼吸困難症狀「Dy
spnea while going up to 2nd floor 」、「Dyspnea upst airs not on walking 」，自105 年10月後之門診紀錄亦有
自訴胸痛、頭昏、呼吸不順、喘等症狀，106 年3 月28日最 後一次至丙○○之門診看診自訴胸痛、咳嗽、頭暈及臉頸腫脹 之情形，且近半年體重減輕10公斤，丙○○本應再為黃肇勳安 排超音波、X 光檢查或電腦斷層以查明前開症狀之病因 ，詎丙○○竟疏未安排任何檢查，亦未幫黃肇勳會診其他科別 醫師，僅持續開立降膽固醇藥物而延誤病情，致黃肇勳於10 6 年4 月21日至高醫急診時，經戊○○檢查始發覺心臟有一大 顆腫瘤且右心房亦有惡性腫瘤，腫瘤包覆心臟並侵犯心臟大 血管而無法手術治療；又戊○○本應再為黃肇勳安排詳細檢查 ，以確認黃肇勳之腫瘤型態並據以進行相關治療，惟戊○○僅 向原告表示黃肇勳全身長有癌細胞、已是癌末，宜住進安寧 病房，疏未就黃肇勳心臟腫瘤之屬性進行確診，且未積極進 行癌症治療，即讓黃肇勳轉出加護病房，並轉至胸腔內科住 院；黃肇勳轉至胸腔內科住院後，由丁○○、乙○○接手，丁○○ 、乙○○本應就黃肇勳之心臟腫瘤進行確診及積極進行相關治 療，竟疏未積極為黃肇勳心臟之腫瘤進行癌症種類之確診及 治療，僅對黃肇勳施打抗生素及洗腎而延誤治療，造成黃肇 勳免疫系統遭受破壞，致病毒產生抗藥性
，並造成黃肇勳之心臟受損害；嗣黃肇勳進行心臟腫瘤切片 檢查，發覺係良性纖維瘤，並非癌細胞，後於106 年7 月8 日因心跳減緩而住進心臟科加護病房，由甲○○接手，甲○○應 注意避免黃肇勳受感染，且應注意黃肇勳其他病症並予積極 治療，卻疏未注意致黃肇勳住進加護病房即經由中央靜脈導 管感染Enterococcus faecium病毒，復於黃肇勳不洗腎即會 全身腫脹並死亡之情形下，仍對黃肇勳注射白蛋白以維持血 壓，且停止黃肇勳之洗腎治療，當日黃肇勳因未洗腎而全身 腫脹，並於106 年7 月15日死亡。
㈡丙○○對於黃肇勳之主訴狀況完全置之不理，繼續開立慢性病 藥物，且後續4 年內均未對黃肇勳施以心臟超音波，不符合 醫療常規，又黃肇勳經腹部電腦斷層掃描檢查顯示右心房有 疑似惡性腫瘤，丙○○若按照醫療常規施行心臟超音波檢查即 可發現右心房有腫瘤，黃肇勳亦可提早發現病兆開刀診治且 可順利存活，另丙○○未建議黃肇勳至原癌症醫師門診追蹤， 是丙○○未積極、早期檢查及考量黃肇勳癌症既往史之疏失行 為，自非無過失。其次，黃肇勳之心臟腫瘤雖太大不適合開 刀，然仍可經由電療、化療、標靶治療使腫瘤縮小 ，腫瘤縮小後即可開刀，戊○○、甲○○、丁○○、乙○○等未為積 極治療，自非無過失，且甲○○為黃肇勳注射之白蛋白是否過 量而造成黃肇勳全身腫脹亦有疑義。此外，被告未盡告知義 務，己○○○並未參與乙○○於106 年6 月13日安排之病房家庭
會議，且依醫療法第73條規定，醫院、診所因限於人力、設 備及專長能力，無法確定病人之病因或提供完整治療時，應 建議病人轉診，然李玫宣和丁○○並未建議黃肇勳轉診。從而 ，丙○○、戊○○、甲○○、丁○○及乙○○等人（下稱丙○○等5 人） 未盡善良管理人之注意義務
，疏未對黃肇勳為應進行之檢測並採取適當之醫療措施致黃 肇勳死亡，自應依民法第184 條第1 項規定負侵權行為損害 賠償責任，高醫為丙○○等5 人之僱用人，依民法第188 條第 1 項規定，應與其等負連帶損害賠償責任；另黃肇勳至高醫 就診時，雙方成立醫療契約，黃肇勳因高醫之使用人或受僱 人延誤致生死亡結果，顯未就醫療契約約定義務為完全之給 付，此係可歸責於高醫之事由所致，高醫應依民法第227 條第2 項、第227 條之1 規定負債務不履行損害賠償責任。 ㈢己○○○因黃肇勳之死亡結果受有醫療費新臺幣（下同）30萬元 、看護費30萬元之損失，並支付黃肇勳之喪葬費80萬元 ，且己○○○因此與黃肇勳天人永隔，心中甚感悲痛，基於上 情，爰請求被告連帶賠償己○○○精神慰撫金240 萬元，合計 己○○○共可請求380 萬元（計算式：30萬元＋30萬元＋80萬元＋ 240 萬＝380 萬元）；辛○○、庚○○為黃肇勳之子女，因被告 等人未盡善良管理人之注意義務致生黃肇勳死亡之結果，辛 ○○及庚○○心中甚感悲痛，自得請求被告連帶賠償辛○○、庚○○ 精神慰撫金各220 萬元。為此，爰依民法第184 條第1 項前 段、第188 條第1 項前段、第192條、第194 條、第195 條 第1 項前段、第3 項、第227 條第2 項及第227 條之1 等規 定，提起本件訴訟等語。並聲明：⒈被告應連帶給付己○○○38 0 萬元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利 率5％ 計算之利息；⒉被告應連帶給付辛○○220 萬元，並自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％ 計算之利 息；⒊被告應連帶給付庚○○220 萬元，並自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；⒋願供擔保 ，請准宣告假執行。
三、被告則以：
㈠黃肇勳有喉癌、攝護腺癌及基底細胞癌病史，另有糖尿病、 高血壓、高膽固醇血症、痛風等長期慢性病，其攝護腺癌定 期於高醫泌尿科門診就診，其於102 年10月15日起至106 年 3 月28日止，因糖尿病、高血壓、高血脂及痛風等長期慢性 病至丙○○門診就診，經丙○○診查並開立慢性處方簽藥物 ，且安排黃肇勳約2 至3 個月定期回診，平均約6 個月安排 一次抽血檢查，黃肇勳於上開期間內狀況穩定，長期慢性病 亦控制良好，抽血檢查數值均在正常範圍內，體重雖有減輕
，然並非心臟超音波檢查之適應症，並無需進一步安排其他 心臟檢查之必要，是丙○○之醫療行為並無違反醫療常規。 ㈡嗣黃肇勳於106 年4 月21日因頭痛、食慾差、身體不適及輕 微腹痛至高醫急診，經急診醫師診斷為急性肝炎，並於翌日 收至肝膽內科病房治療，血液檢測結果顯示除肝指數高外， 凝血功能亦不佳，同年月24日因呼吸急促、心跳血壓不穩， 經檢查為心包膜積水合併腎衰竭，故轉入心臟科加護病房由 戊○○診治，戊○○即對黃肇勳施予心包膜放液治療，及給予24 小時連續透析治療腎衰竭症狀，並抽取液體送驗，待黃肇勳 於同年月29日狀態穩定後，安排進行腹部電腦斷層檢查 ，檢查結果顯示有多個肝臟病灶，懷疑肝臟轉移，且後縱膈 腔有腫瘤侵犯下腔靜脈及右心房，疑似惡性腫瘤、腹主動脈 旁疑似有惡性淋巴病變，並有腹水及肺炎感染，是黃肇勳胸 腔內之腫瘤係後縱膈腔腫瘤，與原告所稱之心臟腫瘤並不相 同，且後縱膈腔腫瘤並無法藉由心臟超音波檢查得知，另黃 肇勳轉入加護病房治療之主要原因係因心包膜積水合併腎衰 竭導致心跳血壓不穩，戊○○為黃肇勳安排心包膜放液及血液 透析等治療，除穩定黃肇勳血行動力及生命徵象外，亦積極 治療黃肇勳，戊○○所為之醫療行為均符合醫療常規。 ㈢又黃肇勳於106 年5 月1 日血壓正常且不需透析治療，翌日 會診血液腫瘤科醫師，診斷認為黃肇勳當時情形不適合接受 化學治療，黃肇勳於同年月15日因血壓心跳穩定轉至胸腔內 科病房，由丁○○、乙○○治療黃肇勳肺炎感染及敗血症等症狀 ，除持續給予抗生素治療黃肇勳之感染情形外，亦發現黃肇 勳右胸壁皮膚有一結節，並針對黃肇勳之腫瘤病情會診各科 專科醫師協助診視，過程中均有與原告討論黃肇勳檢查與治 療之方式。嗣於同年月18日照會心臟血管外科醫師後，評估 黃肇勳因腫瘤侵犯心臟及多重轉移、手術風險高，故不建議 手術，於同年月23日會診整形外科評估胸壁結節切片手術， 並於同年月25日與原告討論並告知切片手術風險，原告考量 出血風險拒絕切片手術。此外，黃肇勳於胸腔內科病房期間 凝血功能仍持續不良，丁○○、乙○○於同年6 月5 日建議進行 肝臟及胸壁結節切片檢查，原告考量出血風險而拒絕，乙○○ 乃於同年6 月13日安排原告進行病房家庭會議，再次向原告 說明切片手術之風險，經原告考量後決定不進行切片檢查。 之後，丁○○、乙○○於同年6 月19日再度會診整形外科及肝膽 內科醫師，肝膽內科醫師表示不適合施行針刺肝臟切片，整 形外科醫師解釋手術風險後，原告拒絕胸壁切片手術檢查， 但原告復於同年7 月3 日要求切片確認，丁○○、乙○○遂會診 心臟血管外科、整形外科及肝膽胰內科診視，心臟血管外科
醫師向原告說明黃肇勳無法接受手術，肝膽胰內科醫師表示 黃肇勳意識狀況無法配合肝臟穿刺切片
，整形外科醫師於病床邊進行胸壁結節切片，病理報告結果 顯示胸壁結節為血管瘤。丁○○、乙○○再於同年7 月6 日會診 放射科醫師以評估使用電腦斷層定位肝臟切片之可行性 ，經放射科醫師診視後，表示黃肇勳有腹水血小板過低，無 法施行電腦斷層定位肝臟切片。從而，黃肇勳僅就胸壁節結 切片，未針對後縱隔腔、肝臟腫瘤或心臟進行切片檢查，原 告稱黃肇勳進行心臟腫瘤切片檢查後發覺係良性纖維瘤云云 並非可採，且丁○○、乙○○於黃肇勳在胸腔內科病房住院期間 均積極為其診治，會診諸多科別專科醫師共同診視，詳細向 原告說明手術風險性，丁○○、乙○○所為醫療行為皆符合醫療 常規。
㈣黃肇勳於106 年7 月9 日因呼吸衰竭、感染敗血性休克及血 壓降低，轉入心臟科加護病房，由甲○○擔任主治醫師並給予 抗生素、升壓劑及輸液治療，另安排血液及痰液培養檢查 ，是黃肇勳之感染與敗血症乃轉至心臟科加護病房前即有之 症狀，並非甲○○疏未注意導致黃肇勳感染，且因黃肇勳白蛋 白數值低，故甲○○給予白蛋白補充；嗣黃肇勳於同年月13日 因血壓過低、無法進行血液透析，甲○○遂改以連續透析治療 ，當時黃肇勳血小板仍低，且血液培養為屎腸球菌，甲○○依 血液細菌培養結果調整抗生素，然黃肇勳之白血球及血小板 仍持續下降，X 光檢查顯示雙側肺炎惡化，敗血症情況持續 惡化，至同年月14日連續血液透析時，收縮壓降至50-60 毫 米汞柱，致無法持續進行血液透析，甲○○乃停止血液透析， 原告於同年月15日簽署不施行心肺復甦同意書，黃肇勳隨後 於同日死亡。是以，甲○○均有針對黃肇勳之病情改變為積極 處理，並嘗試穩定黃肇勳之生命徵象，其所為之醫療行為符 合醫療常規，並無任何疏失。
㈤原告向臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）提起業務過 失致死罪嫌刑事告訴，經行政院衛生福利部醫事審議委員會 （下稱醫審會）鑑定結果認定丙○○等5 人之醫療行為均符合 醫療常規，黃肇勳之病情已屬末期，其死亡結果依現今醫療 技術而言屬不可避免，與丙○○等5 人之醫療行為不具因果關 係，業經高雄地檢署以108 年度醫偵字第12號為不起訴處分 ，嗣雖經臺灣高等法院檢察署高雄分署（下稱高雄高分檢） 發回續查，然經續偵檢察官調查後，仍認定丙○○等5 人之醫 療行為符合常規，並以高雄地檢署108 年度醫偵續字第3 號 不起訴處分，經原告提起再議後，復經高雄高分檢以108 年 度上聲議字第2335號處分書駁回原告再議在案，是丙○○等5
人之醫療行為均符合醫療常規，並無任何過失，黃肇勳之死 亡係因其自身疾病進展所致，與被告丙○○等5 人之醫療行為 無關。又丙○○等5 人已盡善良管理人注意義務 ，自無由成立侵權行為損害賠償責任，高醫自無須負民法第 188 條僱用人連帶賠償責任，亦無違反醫療契約之給付義務 ，無庸負債務不履行損害賠償責任。縱認被告應負損害賠償 責任，就己○○○請求醫療費300,000元部分，因丙○○等5 人之 醫療行為均符合常規，黃肇勳此部分支出係因其自身疾病所 致，與丙○○等5 人之醫療行為無關，己○○○復未提出任何單 據為證明，此部分請求為無理由；就己○○○請求看護費300,0 00 元部分，己○○○未就此部分說明依黃肇勳之病情有僱請看 護之必要性；就己○○○請求殯葬費800,00 0 元部分，被告丙○○等5 人之醫療行為均符合醫療常規，己 ○○○請求為無理由，且其請求金額顯屬過高；精神慰撫金部 分，丙○○等5 人之醫療行為均符合常規，原告空言指稱受有 精神上痛苦云云，顯無理由，且其請求之金額顯屬過高等語 置辯。並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回；⒉如受不 利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項（見本院醫字卷二第116 至117 頁）： ㈠丙○○、戊○○、甲○○均為高醫心臟血管內科主治醫師，丁○○、 乙○○則為高醫胸腔內科主治醫師。
㈡黃肇勳為己○○○之配偶、辛○○及庚○○之父。 ㈢黃肇勳於高醫治療過程如下：
⒈黃肇勳自102 年10月起因有高血壓及高血脂等慢性病，固定 至高醫心臟內科丙○○門診就診，平均每3 個月記診1 次；於 103 年1 月29日經心臟超音波檢查結果為心臟收縮功能正常 ，並無心包膜積水；於105 年10月11日門診時主訴近3 個月 感覺平順，減少食物攝取及體重減少，體重減輕4 公斤為63 公斤，醫師予以身體診察心音及呼吸音正常無水腫；於10 6 年1 月3 日門診時主訴當日早上拔牙齒、減少食物攝取、 咳嗽有痰、輕微頭痛、體重減輕3 公斤為60公斤，醫師予以 身體診察心音及呼吸音正常無水腫；於106 年3 月28日門診 時主訴頭暈左臉頰腫、體重減輕1 公斤為59公斤，醫師予以 身體診察心音及呼吸音正常無水腫，並開立原本慢性病處方 箋用藥及呼吸道感染用藥。
⒉於106 年4 月21日13時19分許黃肇勳因頭痛、全身不適及食 慾差，且有腹痛至高醫急診室就診，經血液檢查結果因肝指 數異常，醫師診斷疑似急性肝炎；於106 年4 月22日入住肝 膽內科病房治療，開始臥床，經血液檢查結果發現除肝功能 異常外，凝血功能亦異常，凝血酶原時間（PT）23.7秒（參
考值10.5秒）；於106 年4 月24日因喘及心包膜積水合併急 性腎衰竭轉入心臟加護病房照護，由心臟內科戊○○醫師擔任 主治醫師，因其血壓低，懷疑心包膜積水導致心包填塞，於 同日21時10分許進行心包膜放液治療，引流出325 mL紅色如 血樣液體並持續引流，懷疑係惡性心包膜積液，並給予24小 時連續透析治療急性腎衰竭及代謝性酸中毒；於106 年4 月 27日轉換為間接性透析；於106 年4 月28日經超音波檢查結 果顯示幾乎已無心包膜積水，且病理報告為無發現惡性細胞 ；於106 年4 月29日醫師進行腹部電腦斷層掃描檢查，結果 顯示有多個肝臟病灶，懷疑肝臟轉移及後縱膈腔腫瘤侵犯下 腔靜脈及右心房疑似惡性腫瘤、腹主動脈旁疑似有惡性淋巴 病變、腹水及疑似肺炎；於106 年5 月1 日其血壓開始正常 ，甚至需要使用降血壓藥物，不須透析治療，經會診血液腫 瘤科醫師表示現在不適合接受化學治療等語，又因1 天仍有 100 mL左右之心包膜液引流量，故醫師未來拔除引流管；於 106 年5 月4 日轉至肝膽內科病房繼續照護；於106 年5 月 7 日因肝昏迷意識不清，呼吸性酸中毒、血中二氧化碳堆積 、呼吸衰竭及休克再度病危，懷疑肺炎及敗血症，轉入心臟 加護病房照顧並使用呼吸器及給予抗生素治療；於106 年5 月8 日血壓正常，不須使用升壓藥物，但血小板僅41000 /μL （參考值大於150000/μL），仍有凝血病變；於106 年5 月9 日因尿少腎衰竭，開始持續1 週3 次透析治療；於106 年5 月12日脫離呼吸器，醫護人員移除心包膜引流管；於1 06 年5 月15日轉至胸腔內科病房，由乙○○醫師及丁○○醫師 擔任主治醫師，發現其右胸壁皮膚有一結節，並與家屬討論 後縱膈腔腫瘤檢查及治療方式；於106 年5 月18日會診心臟 外科，但心臟外科醫師評估因腫瘤侵犯心臟及肝臟轉移，有 高手術死亡率，不建議手術；於106 年5 月19日因呼吸衰竭 及血壓低轉入內科加護病房，且懷疑氣切管堵塞，更換氣切 管；於106 年5 月20日其脫離呼吸器；於106 年5 月22日轉 至胸腔內科病房，仍由乙○○醫師及丁○○醫師擔任主治醫師； 於106 年5 月23日會診整形外科評估胸壁結節切片手術，並 與家屬討論手術風險，因家屬考量出血風險拒絕切片；於10 6 年5 月29日其血小板僅48000 /μL，仍有凝血病變，凝血 酶原時間（PT）12.5秒；於106 年6 月3 日醫師與家屬討論 出院轉護理之家事宜。
⒊於106 年6 月5 日醫師考慮肝臟切片診斷，但家屬考量出血 風險而拒絕；於106 年6 月16日黃肇勳開始出現意識不清及 血便情形，家屬另至國立成功大學醫學院附設醫院（下稱成 大醫院）詢問後縱膈腔腫瘤是否能夠收治治療，成大醫院評
估後縱膈腔腫瘤因體積及侵犯心臟與大血管之緣故而無法治 療，黃肇勳配偶即己○○○決定採安寧共同照護治療，但黃肇 勳女兒即辛○○無法接受，己○○○口頭告知醫護人員會盡量與 女兒溝通；於106 年6 月19日家屬要求切片確認，主治醫師 再度會診整形外科及肝膽內科，肝膽內科醫師表示不適合施 行細針肝臟切片，整形外科醫師則解釋目前手術風險 ，嗣家屬拒絕手術切片，當日黃肇勳因解大量血便及血壓低 ，轉入內科加護病房接受輸血及止血藥物治療；於106 年6 月19日黃肇勳接受血管攝影及栓塞治療腸胃出血；於106 年 6 月21日由氣管抽取痰液培養結果為鲍氏不動桿菌，給予靜 脈注射抗生素piperacillin / tazobactam 2.5 g q8h（每8 小時1 次）及靜脈注射ciprofloxacin 250 mg qd（每日1 次）治療（使用至6 月26日）；於106 年6 月23日黃肇勳接 受大腸鏡檢查結果發現結腸潰瘍及急性出血，醫師施行切片 ，切片病理報告診斷巨細胞病毒cytomegalovirus 感染，醫 師依抗生素敏感性結果加上colistin 2 MU 吸入型抗生素治 療；於106 年6 月30日黃肇勳血壓穩定且腸胃未再出血，之 後轉胸腔內科病房，仍由乙○○、丁○○醫師擔任主治醫師 。
⒋於106 年7 月3 日家屬要求切片確認，主治醫師再度會診心 臟外科（後縱膈腔腫瘤）、整形外科（胸壁結節）及腸胃內 科（肝臟多處腫瘤），心臟外科醫師表示其後縱膈腔腫瘤無 法手術，腸胃內科醫師表示黃肇勳無法配合肝臟穿刺切片， 整形外科醫師於床邊施行胸壁結節切片，病理報告為血管瘤 ；於106 年7 月4 日會診放射科醫師評估施行電腦斷層定位 肝臟切片，但放射科醫師表示黃肇勳有腹水及血小板過低， 無法施行電腦斷層定位肝臟切片；於106 年7 月5 日黃肇勳 血小板仍僅30000/μL ，辛○○堅持施行電腦斷層定位肝臟切 片；於106 年7 月9 日黃肇勳因感染敗血症休克、呼吸衰竭 及血壓降低，使用呼吸器並轉入心臟加護病房，由甲○○醫師 擔任主治醫師並進行血液及痰液細菌培養，給予抗生素治療 並給予連續滴注升壓藥物、注射2 瓶白蛋白；於106 年7 月 11日黃肇勳血中白蛋白數值3.01 g/dL（參考值大於3.5 g/d L）；於106 年7 月12日黃肇勳因敗血性休克，醫師開始給 予每日注射1 瓶白蛋白；於106 年7 月13日因黃肇勳血壓低 ，無法血液透析，醫師開始連續透析治療，當時黃肇勳血小 板14000/μL，血液細菌培養報告為屎腸球菌及Acinetoba cter baumannii complex，並依敏感試驗結果將抗生素更換 為Colistin 0.5 vial（2 MU/vial）q12h、daptomycin 500 mg qod 及Tienam 1 vial（500 mg/vial）q8h；於106 年7
月14日黃肇勳白血球1070/μL，血小板5000/μL，經連續血液 透析時，收縮壓為50～60 mmHg，因此醫師停止血液透析 ；於106 年7 月15日家屬簽署不施行心肺復甦術同意書，黃 肇勳並於當日4 時13分許死亡。
五、本件原告主張丙○○等5 人未盡善良管理人之注意義務，疏未 對黃肇勳為應進行之檢測並採取適當之醫療措施致黃肇勳死 亡，亦未盡告知義務，己○○○並未參與病房家庭會議，且未 建議黃肇勳轉診或至原癌症醫師門診追蹤，故被告應負連帶 侵權行為損害賠償責任，高醫為醫療契約之相對人，另應負 債務不履行之損害賠償責任云云，此為被告所否認並以前詞 置辯。是本件之爭點厥在於：丙○○等5 人之醫療處置行為有 無違反醫療常規？原告請求被告負連帶侵權行為損害賠償責 任有無理由？原告請求高醫負債務不履行之損害賠償責任有 無理由？茲將本院得心證之理由析述如下：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事 訴訟法第277 條定有明文。而上開但書規定係於89年2 月9 日該法修正時所增設，肇源於民事舉證責任之分配情形繁雜 ，僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配問 題，為因應傳統型及現代型之訴訟型態，尤以公害訴訟、商 品製造人責任及醫療糾紛等事件之處理，如嚴守本文所定之 原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救 濟，有違正義原則。是法院於決定是否適用上開但書所定之 公平要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨求證事實 之性質，斟酌當事人間能力之不平等、證據偏在一方、蒐證 之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，以 定其舉證責任或是否減輕其證明度。又醫療行為本質上通常 伴隨高度之危險性、裁量性及複雜性，是判斷醫師於醫療行 為過程中是否有故意或過失即注意義務之違反，必須斟酌醫 療當時之醫療專業水準、醫師就具體個案之裁量性、病患之 特異體質等因素而為綜合之判斷。惟在舉證責任之分配上， 原告至少應就醫師在醫療過程中有何過失之具體事實負主張 責任，若僅主張醫療結果並未成功或造成損害，基於醫療行 為具上開高度危險性、裁量性及複雜性之特徵，及醫療契約 非必以成功治癒疾病為內容之特性，不能認為病患已就醫師 有何故意或過失之侵權行為，以及有何具體違反注意義務之 不完全給付事由有所主張證明；此外，在適用上或另可參考 德國法上之表見證明原則或美國法上之事實說明自己原則（ 此二原則在適用要件上雖有類似之處，但非完全相同，且因 事實認定主體及證明度採擇上之不同，致使法律效果亦有相
當差異，惟此非本判決重點所在，故不予詳論，僅係認為適 用上可參考上開二原則），亦即如依原告所提出之主張及舉 證，損害依一般經驗法則判斷或在醫學上係屬該醫療行為典 型之結果或可歸責者，且損害又係在被告控制下所導致，原 告對於損害發生亦無任何原因力，原告始毋須再就因果關係 或可歸責等事實舉證。
㈡次按鑑定僅為一種調查證據之方法，鑑定人或受囑託之機關 或團體依其特別知識就鑑定事項加以判斷，且應詳盡說明其 獲得鑑定結論之理由，而其所得之鑑定意見僅係供作法院判 斷事實之證據資料，法院仍得依其他直接、間接證據判斷應 證事實之真偽。另按醫師診治病人時，應向病人或其家屬告 知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良 反應；醫療機構診治病人時，應向病人或其法定代理人、配 偶、親屬或關係人告知其病情、治療方針、處置、用藥、預 後情形及可能之不良反應，醫師法第12條之1 及醫療法第81 條分別定有明文。上開規範既係規定「或」，顯見醫師或醫 療機構並非應向各該條規定全部之人告知。又上開規定之立 法本旨均係以醫療乃高度專業及危險之行為，直接涉及病人 之身體健康或生命，病人本人或其家屬通常須賴醫師之說明 ，方得明瞭醫療行為之必要、風險及效果，故醫師為醫療行 為時，應對病人本人或其親屬盡相當之說明義務，經病人或 其家屬同意後為之，以保障病人身體自主權，惟說明義務之 內容及範圍，應視一般或各別病患所重視之醫療資料加以說 明，非謂病患得漫無邊際或毫無限制地要求醫師負一切之危 險說明義務；亦即，若嚴格課予醫師需就所有臨床症狀及其 對應之全部具體醫療措施逐項說明之義務，非但造成醫療資 源之浪費，亦使醫師為避免病患指摘違反告知義務，放棄專 業經驗判斷而不分輕重將全數資料提供，導致病患於決定是 否接受醫療行為時更顯無所適從，於接受醫療行為後，亦難 以區辨醫師所告知之事項，依其個人體質究竟何者應加以注 意，進而造成病患同意權之行使空洞化，醫病關係由協助轉 為對立，更與說明義務所欲保障者為病患自主決定權之目的 相互悖離。
㈢經查，辛○○前以同一事實對丙○○等5 人提出業務過失致死之 刑事告訴，經高雄地檢署以108 年度醫偵字第12號受理（下 稱系爭刑案），於系爭刑案偵查中委託衛生福利部醫事審議 委員會（下稱衛福部醫審會）進行鑑定，衛福部以108 年1 月9 日衛部醫字第1081660231號函所附編號0000000 號鑑定 書認（見本院醫字卷一第93至113 頁）：
⒈依門診病歷紀錄，丙○○發現黃肇勳自105 年10月後有體重持
續下降之現象，亦記載黃肇勳有食慾差之情形，乃開立平常 之慢性病藥物，而心臟超音波檢查之適應症，主要在評估心 血管相關症狀，如胸痛、心悸、心律不整、喘及昏厥等，抑 或懷疑心臟結構相關疾病，如心臟功能評估、瓣膜性心臟病 、高血壓性心臟病及心包膜疾病等，針對體重下降之評估 ，並非安排心臟超音波檢查之適應症，因此依醫療常規，針 對體重下降之原因，不會安排心臟超音波檢查。 ⒉106 年4 月24日黃肇勳因喘及心包膜積水合併急性腎衰竭， 造成血液動力學不穩定而轉入心臟加護病房照護，另因血壓 低，醫師懷疑心包膜積水導致心包填塞，於同年月28日床邊 超音波檢查結果顯示幾乎已無心包膜積水，黃肇勳於同年5 月1 日開始血壓正常、不需透析治療，且不需以升壓藥物維 持血壓；一般而言，因加護病房床位有限，所收治之病人多 為血液動力不穩定或器官衰竭病人，故當造成病人進入加護 病房之急性問題穩定後，不需使用呼吸器，且血壓穩定不需 密集血液動力學監測後，即可轉至普通病房繼續治療，是若 為單純確認心包膜積水原因，未必需在加護病房內執行，故 戊○○在黃肇勳急性問題穩定後，將黃肇勳轉至肝膽內科病房 持續治療符合醫療常規。
⒊依病歷紀錄，黃肇勳之後縱膈腔腫瘤始見於106 年4 月29日 之電腦斷層掃瞄檢查結果，且同時可見多處肝臟病灶，然後 縱膈腔腫瘤之切片，於臨床實務上為一高風險之侵入性步驟 ，即使於一般人身上施行風險亦高，而黃肇勳自入院後病況 不穩定，且有多項病症（急性腎衰竭、急性呼吸衰竭、急性 肝炎、血小板低下、腸胃道出血、肺炎及敗血症），於此情 況，當以穩定生命徵象為優先，且依病歷紀錄，各主治醫師 已多次與家屬解釋說明進行縱膈腔腫瘤切片之風險，並於其 後進行相對安全之右前胸皮下腫瘤切片，若以黃肇勳安全之 考量，難謂有遲延之情事，加以黃肇勳整體病況不佳，即使 勉強進行後縱膈腔腫瘤切片取得檢體，黃肇勳亦無可接受惡 性腫瘤治療之身體條件，故於此時斷對黃肇勳進行後縱膈腔 切片，並無迫切之必要性。
⒋依病歷紀錄，黃肇勳於106 年7 月9 日因感染敗血性休克、 呼吸衰竭及血壓降低與使用呼吸器而轉入心臟加護病房；於 同年月11、12日因黃肇勳血中白蛋白過低、敗血性休克，甲 ○○開始給予白蛋白注射；於同年月13日因黃肇勳血壓降低 、無法接受間接性血液透析，甲○○即開始連續透析治療，復 於同年月14日黃肇勳接受連續血液透析時，收縮壓為50～60m mHg，因此甲○○停止血液透析，臨床上執行血液透析時需將 血液引出體外常會造成體液不足，短時間透析更會影響血壓
，因此當血壓降低時，會轉換為較不影響血壓之連續性血液 透析方式，但若是執行連續性血液透析時，病人血壓仍低， 則持續透析會加速病人死亡，故一般會停止透析，以增加病 人體內體液量，且血中白蛋白低時亦會減少血中體液容積， 是當病人處於休克低血壓狀態時，需補充白蛋白，期能增加 血中有效體液容積以增加血壓。從而，甲○○停止黃肇勳之血 液透析並給予白蛋白治療之決定符合醫療常規。 ⒌依病歷紀錄，黃肇勳因感染敗血性休克，導致多重器官衰竭 ，甲○○給予細菌培養並依細菌培養結果給予抗生素治療，當 時亦給予適當輸液、升壓藥物及連續血液透析，以黃肇勳生 理狀況，依現行醫學技術，死亡仍係無法避免之結果。 ⒍黃肇勳自106 年4 月22日住院開始，因多次肺炎感染接受抗 生素治療，於同年6 月21日由氣管抽取痰液細菌培養結果為 Acinetobacter baumannnii，應可認定為肺部感染之致病菌 ，黃肇勳經長期住院，並多次使用呼吸器及進出加護病房， Enterococcus faecium、Acinetobacter baumannii comple x 為常見感染菌種，當長期使用廣效性抗生素或抵抗力較差 之病人即易有Enterococcus faecium、Acinetobacter baum annii complex等多重抗藥性細菌感染，此並非因用藥有誤 或照顧不周而生。
⒎黃肇勳自106 年4 月21日13時19分許因頭痛、全身不適、食 慾差且有腹痛至高醫急診室就診，於同年月22日入住肝膽內 科病房治療，於同年月29日接受腹部電腦斷層掃瞄檢查，報 告顯示有多個肝臟病灶，懷疑肝臟轉移、後縱膈腔腫瘤侵犯 下腔靜脈及右心房疑似惡性腫瘤，若是提早進行腹部電腦斷 層掃瞄檢查，或可提前發現，但依黃肇勳之病程發展，至早 約於同年月21日急診發現，僅相差8 日，對於黃肇勳而言不 至影響其治療方式。
⒏依病歷紀錄，黃肇勳於106 年4 月29日接受腹部電腦斷層掃 描檢查，結果顯示有多個肝臟病灶，懷疑肝臟轉移及後縱膈 腔腫瘤侵犯下腔靜脈及右心房疑似惡性腫瘤、腹主動脈旁疑 似有惡性淋巴病變、腹水後，住院期間經會診血液腫瘤科醫 師表示無法化學治療，心臟外科醫師表示因腫瘤侵犯心臟及 血管，無法以手術治療，且多個肝臟結節病灶影像懷疑為腫 瘤轉移造成，以致肝臟衰竭凝血功能異常及腹水之結果下， 無論原發腫瘤為何，一般而言，皆是屬於末期病情，因此戊 ○○、乙○○、丁○○及甲○○在已會診腫瘤治療像關科別 ，無法進行積極治療下，給予支持性醫療方式之建議，均符 合醫療常規。
⒐黃肇勳於106 年4 月24日21時10分許接受心包膜放液治療，
引流出紅色如血樣液體，因一般心包膜液為透明狀，而黃肇 勳引流出紅色如血樣液體，臨床上高度懷疑是惡性心包膜積 液；依文獻報告，心包膜積液經細胞檢驗（cytology）之敏 感性為67％～92％，因此心包膜積液雖未檢出癌細胞，並不能 排除惡性腫瘤之可能性。而黃肇勳於同年7 月3 日之切片檢 查部位為胸壁皮膚上結節，送驗結果為良性之血管瘤，但因 並非直接由肝臟或縱膈腔腫瘤直接取得檢體，因此良性皮膚 腫瘤切片並不能排除後縱膈腔腫瘤及肝臟病灶為惡性腫瘤之 臆斷，故黃肇勳之心包膜積液及皮膚切片檢驗結果，與醫師 懷疑黃肇勳相關病情係因癌細胞轉移，並無扞格。 ㈣另因原告質疑以黃肇勳就診期間之狀況，丙○○未安排其他 檢查有疏失，及黃肇勳於106 年4 月24日至同年月29日轉入 加護病房所進行之心包膜積液引流、給予24小時連續透析治 療是否符合醫療常規，暨以黃肇勳之病狀及當時之身體狀況 可以標靶真光刀或化療、電療等方式進行治療，與黃肇勳於 106 年7 月9 日至心臟科加護病房後，甲○○所注射白蛋白 之量是否符合醫療常規不明等節，經本院再次委託衛福部醫 審會鑑定，衛福部以111 年1 月7 日衛部醫字第1111660158 號書函暨所附編號0000000 號鑑定書，結果略以（見本院醫 字卷二第57至82頁）：