臺灣高雄地方法院刑事判決
110年度訴字第841號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 李勇祥
指定辯護人 本院公設辯護人林易志
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年
度偵字第22574號），本院判決如下：
主 文
李勇祥犯如附表所示之貳罪，均累犯，各處如附表所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年。
事 實
一、李勇祥明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所列之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟意圖營利 ，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，使用其所有之 三星手機1支（SIM：0000000000；IMEI：000000000000000 ；已另案扣押，並經本院以108年度訴字第789號判決宣告沒 收確定），於附表所示之時間、地點，以附表所示之方式， 分別販賣第二級毒品甲基安非他命予葉琮裕2次（販賣對象 、販賣時間、販賣地點、交易金額及販賣方式，均如附表所 載）。嗣因李勇祥販賣毒品予葉琮裕之其他犯行，經本院以 108年度訴字第789號審理，該案調查李勇祥與葉琮裕之手機 對話內容過程中，經臺灣高雄地方檢察署檢察官察覺本案犯 行，始悉上情。
二、案經臺灣高雄地方檢察署檢察官自動簽分偵查起訴。 理 由
壹、程序部分
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。查本 判決所引用具傳聞性質之言詞或書面證據，關於證據能力， 經檢察官、被告李勇祥及辯護人於本院審判期日中均表示同 意有證據能力（院卷第55頁），本院審酌此等證據資料製作 時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為
以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認前揭證據資 料均例外有證據能力；至非供述證據部分，與本案事實具自 然關聯性，且非公務員違背法定程序所取得，依同法第158 條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由
（一）上揭犯罪事實部分，業據被告於本院審理中均坦承不諱（ 院卷第55頁），核與證人即購毒者葉琮裕於審理中之證述 （訴影卷第至207頁、第210頁）互核相符，並有高雄市政 府警察局刑事警察大隊自願受搜索同意書、108年1月17日 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據證明書各 1份（受執行人：李勇祥）（警一影卷第115至119頁）、 高雄市政府警察局刑事警察大隊扣押物品清單1份、扣押 物照片1張（108檢管773）（偵影卷第119頁、第129頁） 、高雄市政府警察局刑事警察大隊扣押物品清單1份、扣 押物照片2張（108檢管2083）（偵緝影卷第69頁、第75頁 ）、高雄市政府警察局刑事警察大隊扣押物品清單1份、 扣押物照片1張（108安保324）（偵影卷第121頁、第127 頁）、扣押物品清單3份（109院總管122）（訴影卷第35 至39頁）、被告李勇祥受搜索扣押之現場照片2張（警一 影卷第120頁）、被告李勇祥與證人葉琮裕之LINE對話紀 錄譯文1份（警一影卷第85至92頁）、被告李勇祥指認證 人葉琮裕之照片及LINE個人首頁截圖照片各1張（警一影 卷第84頁）、高雄市立凱旋醫院108年5月21日高市凱醫驗 字第59209號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份（偵影卷第133 頁）在卷可佐，足認被告前開之任意性自白，與事實相符 。
（二）販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格， 不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次販賣之價 量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對 行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查 獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準 ，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行 或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量 差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。再 參酌甲基安非他命物稀價昂，取得不易，且此等交易為政 府懸為嚴予取締之犯罪，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法 辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作。卷查被告 與證人葉琮裕相互間無特殊之親屬或情感關係，是被告若 無利可圖，當不會甘冒嚴刑重罰之風險與無特殊關係之證
人葉琮裕交易毒品。是被告就附表所為，均有營利之意圖 等情，堪可認定。
（三）從而，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，應依法論 科。
二、論罪科刑
（一）論罪：
⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2 條第1 項定有明文。查被告為本案行為後，民國109 年1月15日修正公布之毒品危害防制條例第4 條、第17條 業於同年7 月15日施行生效，而修正前毒品危害防制條例 第4條第2 項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者 ，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬 元以下罰金。」；第17條第2 項原規定：「犯第四條至第 八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」。修正 後第4 條第2 項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者 ，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五 百萬元以下罰金。」；第17條第2 項規定：「犯第四條至 第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」 ，是修正後毒品危害防制條例第4 條第2 項將法定刑均予 以提高；修正後同條例第17條第2 項則將得以減輕其刑之 條件予以提高。依照前開規定，修正後之毒品危害防制條 例第4 條第2 項及第17條第2 項對被告並無較為有利，應 適用行為時即修正前之毒品危害防制條例第4 條第2 項及 第17條第2 項規定論處。
⒉是核被告如附表編號1、2所為，均係犯修正前毒品危害防 制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告持有所販 賣第二級毒品之低度行為，均為前揭販賣第二級毒品之高 度行為所吸收，均不論罪。被告前開2罪，犯意各別，行 為互殊，應分論併罰。
（二）刑之加重
被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法 院（現為臺灣新北地方法院）以98年度訴字第1038號判處 徒刑並定應執行有期徒刑4年10月確定，於103年2月25日 因縮短刑期假釋出監，並於104年6月17日保護管束期滿假 釋未經撤銷，視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表存卷可考，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內 故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。依司法院釋字 第775號解釋意旨所示，法院應區分行為人所犯情節，裁 量是否依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，以避免因
一律適用累犯加重規定，致生行為人所受刑罰超過其所應 負擔之罪責，其人身自由因此遭受過苛之侵害，而不符憲 法罪刑相當原則。本院審酌被告前已因販賣毒品案件，歷 經追訴、處罰後，竟不思悔改，猶仍為本件販賣第二級毒 品犯行，足見其對刑罰之反應力薄弱，惡性非輕，亦無依 累犯規定加重後，致有過苛之虞之情形，是本院衡酌其主 觀惡性及犯罪罪質，認有依刑法第47條第1項之規定加重 其刑之必要，惟被告販賣第二級毒品部分之法定刑中之無 期徒刑，依刑法第65條第1項規定，不得加重，故僅就有 期徒刑及法定罰金刑部分，依刑法第47條第1 項之規定， 加重其刑。
（三）刑之減輕：
⒈毒品危害防制條例第17條第2 項
按毒品危害防制條例第17條第2 項規定，犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。查被告就附 表所載之販賣第二級毒品犯行，各均於偵查及審判中自白 不諱，此部分合於上揭規定，各應依修正前毒品危害防制 條例第17條第2 項規定，減輕其刑。
⒉毒品危害防制條例第17條第1 項
被告於警詢時雖稱其毒品甲基安非他命是向綽號「小白」 之男子購買，並於偵訊時供稱「小白」真實姓名為洪○○等 語（見警一影卷第7頁、偵緝影卷第61頁），惟警方於108 年1月17日查獲被告涉嫌販賣毒品、復於108年2月14日借 提被告，僅有於上開二次日期製作筆錄，且當時被告並不 知道綽號「小白」之毒品上游真實姓名為洪○○，警方亦未 查知該名毒品上游真實身分，因而無因被告之供述而查獲 洪○○販毒之情事，有高雄市政府警察局刑事警察大隊109 年7月27日高市警刑大偵3字第10972222100號函檢附職務 報告1份在卷為憑（訴影卷第139至141頁），則本件並無 因被告供述而查獲毒品來源之情事，自無毒品危害防制條 例第17條第1項減免其刑規定之適用。
⒊刑法第59條部分
至辯護人請求依刑法第59條酌減其刑部分。按犯罪之情狀 顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑 ，刑法第59條固定有明文。然考量被告就附表各該犯行均 得依毒品危害防制條例第17條第2項減輕，考量被告本件 販毒之數量、金額等犯罪情節，經衡酌已無情輕而法重之 情形，自不應依上開規定減輕其刑。
（四）綜上，被告本案犯行有前述加重減輕事由，除就無期徒刑 部分不得加重而僅減輕其刑外，其餘部分均依法先加後減
之。
三、量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為有正常智識之人，明 知甲基安非他命為政府嚴加查禁之物品，竟販賣甲基安非他 命以牟利，不但助長毒品泛濫，更嚴重危害社會、經濟及購 毒者之身心健康，影響層面非淺，應嚴加非難，惟念及被告 均坦承犯行，犯後態度尚佳，並考量本件被告各次之販毒金 額，及其於本院審理時自承之學歷、家庭、經濟情況等一切 情狀，就被告所犯之各罪，分別量處如附表主文欄所示之刑 。而按，刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制 加重原則，亦即非以累進加重之方式定應執行刑，本院審酌 被告所犯上開各罪，犯罪時間於107年10月至12月間，販賣 之對象為1人，且犯罪手法類似，且被告現已因該段時期內 另犯之販賣毒品犯行在監執行，如以實質累進加重之方式定 應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違 反罪責原則，復考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程 度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是 以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為不法 性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），就被告所犯如附表 各罪所處之刑，定應執行刑如主文所示。
四、沒收部分
被告聯繫證人葉琮裕販毒事宜所用之三星手機1支（SIM：00 00000000；IMEI：000000000000000），為被告所有且供販 賣毒品所用之物，惟業經本院以108年度訴字第789號判決宣 告沒收確定在案，是此部分已無沒收之刑法上重要性，爰不 宣告沒收。未扣案附表編號1、2之毒品對價2000元均為被告 之犯罪所得，爰均依刑法第38條之1第1項規定，附隨於被告 所犯如附表編號1、2之販賣第二級毒品罪，宣告沒收，且因 均未扣案，併均依刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。上開多數宣 告沒收之物，併執行之
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，刑法第2條第1項前段、第11條、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官林芝君提起公訴，檢察官張靜怡到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 4 月 12 日 刑事第十二庭 審判長法 官 蔡書瑜
法 官 李承曄
法 官 蔡有亮
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 4 月 12 日 書記官 葉郁庭 附錄法條
修正前毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
得上訴
附表：
編號 販賣對象 販賣時間（民國） 販賣地點 交易金額（新臺幣） 販賣方式 宣告刑及沒收 1 葉琮裕 107年10月11日19時11分後某時 葉琮裕位於高雄市○○區○○路000號住處側門 2000元 李勇祥以手機連絡葉琮裕洽談交易毒品事宜後，於左列時地，由李勇祥交付甲基安非他命1包予葉琮裕並向葉琮裕收取新臺幣（下同）2000元 李勇祥犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年拾月。 未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 葉琮裕 107年12月8日7時46分後某時 高雄市左營區劉家酸菜白肉鍋附近 2000元 李勇祥以手機連絡葉琮裕洽談交易毒品事宜後，於左列時地，由李勇祥交付甲基安非他命1包予葉琮裕並向葉琮裕收取2000元 李勇祥犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年拾月。 未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。