臺灣高雄地方法院刑事判決
110年度審易字第1106號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 歐子豪
黃貴卿
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第7379
號、110年度偵字第8617號），本院判決如下：
主 文
歐子豪犯如附表所示之貳罪，各處如附表「主文」欄所示之刑（含沒收、追徵）。應執行有期徒刑壹年。
黃貴卿犯如附表編號2所示之罪，處如附表編號2「主文」欄所示之刑（含沒收、追徵）。
事 實
一、歐子豪於民國109年11月23日凌晨3時1分許，騎乘其友人姜 宇軒之車牌號碼000-000號普通重型機車，行經高雄市鼓山 區美術南二路與美術南三路口旁之工地前時，見該工地上黃 文清所設置之福利社無人看管，竟意圖為自己不法之所有， 基於竊盜之犯意，持客觀上具有危險性之老虎鉗（未扣案） ，破壞該福利社之鎖頭、抽風扇旁鐵片後入內，並竊取黃文 清放置於辦公桌內之現金新臺幣（下同）8000元及桌邊之紙 箱1個（內含香菸12條）等物，得手後旋離開該工地，與在 路上閒逛之友人李孟威、黃貴卿會合（2人所涉竊盜罪嫌， 另經檢察官為不起訴處分），分騎機車離開現場。二、歐子豪與黃貴卿共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯 意聯絡，於109年12月6日凌晨2時許，由歐子豪騎乘其友人 姜宇軒之車牌號碼000-000號普通重型機車，搭載黃貴卿共 同尋找作案目標，行經林何金治位於高雄市○鎮區○○路0○0號 鐵皮屋住處兼其經營之檳榔攤前，見該處無人看管而認有機 可趁，即由黃貴卿騎乘機車至中安路對街人行道上負責把風 ，並由歐子豪下車徒步走至該檳榔攤前，持客觀上具有危險 性之老虎鉗（未扣案），破壞檳榔攤鐵窗後攀爬踰越窗戶入 內，竊取林何金治所有之香菸1批（藍莫菸1條、七星菸1條 、七星軟盒15包、七星硬盒12包、峰9包、雲絲頓5條，合計
價值1萬1675元），得手後，2人隨即共乘上開機車旋離開現 場。
三、案經黃文清、林何金治告訴由高雄市政府警察局鼓山分局、 前鎮分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分按刑事訴訟法第159條之1至159條之4為傳聞法則之 例外規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言 詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑 事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決所引用傳聞 證據，業據檢察官、被告歐子豪、被告黃貴卿均不爭執其證 據能力，且於審理期日經本院逐一提示各項證據資料均表示 沒有意見（審易院卷第161至167頁），本院審酌該等證據作 成時之情狀並無違法或不當等情形，認為以之作為本案證據 亦屬適當，依上開規定，認均得作為認定事實之證據。貳、實體部分
一、認定犯罪事實之理由及證據：
㈠上開犯罪事實，業經被告歐子豪於警詢（警一卷第2至5頁， 警二卷第12至15頁）、偵訊（偵一卷第79至87、109至111、 115頁）及本院審理時（審易卷第61、159、169頁）坦承不 諱，核與證人即告訴人黃文清於警詢（警一卷第31至33頁） 、告訴人林何金治於警詢（警二卷第27至29頁）、證人姜宇 軒於警詢（警一卷第37至41頁，警二卷第24、25頁）之證述 ，以及同案被告李孟威於警詢（警一卷第10至13頁）、偵訊 （偵一卷第60、61頁）、同案被告黃貴卿於偵訊（偵一卷第 58至60頁）之證述情節，均印證相符；並有犯罪事實一之現 場及監視器錄影畫面翻拍照片20張、車輛詳細資料報表2份 （警一卷第47至63、65、67頁）、犯罪事實二之現場及監視 器錄影畫面翻拍照片26張（警二卷第31、33、73至91頁）、 車輛詳細資料報表1份（警二卷第55頁）、臺灣橋頭地方檢 察署110年度偵字第2513號、第2514號起訴書1份（偵二卷第 83至86頁）在卷可稽，均印證相符。
㈡訊據被告黃貴卿矢口否認有何竊盜之犯行，辯稱：我當時載 歐子豪經過現場，歐子豪有說等一下，他沒有跟我說他要偷 東西，那時心理大概知道他要幹嘛，我事後沒有分到贓款。 我是因為不想把他丟在那邊，我是從他家載出來，要平安把 他載回去云云。惟查：被告黃貴卿於本院審理時，就其警詢 、偵訊之供述筆錄，表示沒有意見（審易卷第161、165頁） ；而其於警詢供承：監視器影像截圖中騎乘車號000-000重 型機車前往案發現場的，是我本人；是歐子豪選定目標要我
停車，並等他一下，歐子豪便穿越中安路到對面去，我則在 人行道等他，歐子豪約十分鐘從對面穿越中安路過來，我看 他提大包小包，歐子豪向我表示裡面裝的是香菸，我們就騎 該機車離開現場等情（警二卷第19、20頁），且於偵訊時供 承：經過檳榔攤前，歐子豪叫我等一下，我就迴轉停在對面 ，歐子豪就走到對面檳榔攤那邊；他出來有拿東西，我看到 歐子豪手裡有拿香菸，就知道他是偷來的等情（偵二卷第65 頁），前後印證相符。參諸證人即同案歐子豪於警詢證稱： 在現場擔任把風的竊嫌是黃貴卿，案發時，黃貴卿騎機車載 我經過該處，我向黃貴卿表示我過去看該戶門窗有無關，我 要進去竊取財物，然後黃貴卿向我表示「我在這等你，幫你 把風」，我就徒步穿越馬路過去該處，我使用老虎鉗破壞鐵 窗後趴進去竊取放在檳榔攤櫃子內物品，案發時擔任把風的 黃貴卿有使用通訊軟體打給我，但我沒有接；我與黃貴卿在 我家門口分贓，黃貴卿打開袋子自己拿取數條香菸（品牌及 數量我不知道）等語（警二卷第13、14、15頁）等情；且於 偵訊時具結證稱：黃貴卿知道我爬進檳榔攤內偷東西，事後 我偷到的香菸，黃貴卿也有抽到；在該處時黃貴卿有打給我 ，我有無接忘記了等情（偵二卷第61、63頁），前後印證相 符；被告歐子豪與黃貴卿從無仇隙，尚無挾怨誣賴黃貴卿之 必要。而由歐子豪上開警偵訊之證述可知，被告黃貴卿騎機 車載歐子豪至現場時，明知歐子豪表示「我要進去竊取財物 」，黃貴卿仍向歐子豪表示「我在這等你，幫你把風」，且 於歐子豪行竊當中，仍使用通訊軟體打給歐子豪，而被告黃 貴卿於行竊事後，就歐子豪所偷到的香菸也有分到等情明確 。可見，被告黃貴卿上開所辯：沒有把風、不知歐子豪要行 竊，未分到香菸云云，核與卷內積極事證不符，委無可採。 ㈢從而，被告歐子豪就本件犯罪事實，上開任意性之自白，核 與卷內積極事證，印證相符，洵堪採為論罪之基礎。被告黃 貴卿就事實欄二之犯罪事實，所辯委無可採。本件事證明確 ，被告2人上開犯行，均堪以認定，應依法論科。二、論罪科刑：
㈠按刑法第321條第1項第2款所謂「毀」係指毀損，稱「越」則 指踰越或超越，祇要踰越或超越門窗、牆垣或安全設備之行 為，使該門窗、牆垣或安全設備喪失防閑作用，即該當於前 揭規定之要件；又鐵皮浪板作成之牆壁，本係為隔間防閑而 設，屬於安全設備之一種，究與牆垣係用土磚砌成之性質有 間（最高法院85年度台上字第5288號判決意旨參照）。本件 被告歐子豪就事實欄一，係利用老虎鉗破壞該工地福利社之 門鎖及鐵皮，由此侵入行竊，其行為已使該設施喪失防閑作
用，依前揭說明，自屬毀越安全設備竊盜之行為。又被告歐 子豪就事實欄二，利用老虎鉗破壞被害人住處鐵窗後，攀爬 踰越窗戶侵入該住處行竊，所為自屬毀越門窗竊盜。 ㈡次按刑法第321條第1項第3款之加重竊盜罪，係以行為人攜帶 兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，並無種類限制，凡客 觀上足對他人生命、身體、安全構成威脅，具危險性之器物 均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具危險性之兇器為已足，尚 不以攜帶之初有行兇意圖為必要（最高法院79年台上字第52 53號判決意旨參照）。本件被告歐子豪如就實欄一、二行為 時，所攜帶之老虎鉗，可用以破壞鐵皮、鐵窗等物，足認為 尖銳鐵器之物，堪認客觀上足對人之生命、身體、安全構成 威脅，具有危險性，自屬刑法第321條第1項第3款所定之兇 器無疑。
㈢核被告歐子豪就事實欄一所為，係犯刑法第321條第1項第2款 、第3款之攜帶兇器毀越安全設備竊盜罪。被告歐子豪、黃 貴卿如事實欄二所為，均係犯刑法第321條第1項第1款、第2 款、第3款之攜帶兇器毀越安全設備侵入住宅竊盜罪。被告2 人就事實欄二之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同 正犯。被告歐子豪所犯上開2罪間，犯意各別、時地有異、 被害人有別，應論以數罪併罰之。
㈣復按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑執行完畢，或 一部之執行而赦免後，5年以內再故意犯有期徒刑以上之罪 者，為其要件。本件黃貴卿被告前因毀棄損壞案件，經臺灣 橋頭地方法院以107年簡字第2825號判決判處有期徒刑3月確 定，於109年4月6日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表1份在卷可查（詳前科卷內），其於受徒刑之 執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，構 成累犯。而司法院釋字第775號解釋意旨雖有指構成累犯者 ，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定 要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責 之個案，不符罪刑相當原則、比例原則，於此範圍內，在刑 法第47條第1項修正前，為避免發生上述罪刑不相當的情形 ，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。亦即僅於個案經 裁量後認應處最低法定刑，又無法適用刑法第59條規定減輕 之情形，法院始應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（臺 灣高等法院高雄分院108年度上訴字第1042號、最高法院109 年度台上字第619號判決意旨參照）。本件被告黃貴卿經後 述之量刑審酌後，並未足認有應處最低法定刑，又無法適用 刑法第59條規定減輕之情形，依上說明，即無從裁量不予加 重最低本刑，爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈤刑罰裁量：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人正值壯年，有謀生 能力，竟不思正當途徑獲取所需，恣意攜帶兇器、竊取他人 財物，且任意毀越安全設備、侵入屋內竊取財物，影響社會 治安甚鉅，所為實有不該。念及被告歐子豪為實際下手者， 犯後已坦承犯行，稍有悔意；被告黃貴卿犯後猶飾詞否認， 並考量被告2人均未與被害人等和解或賠償；兼衡於本院審 理時被告歐子豪自陳學歷高中肄業、入監前從事木工，月收 入約3萬元，未婚，無小孩；被告黃貴卿自陳學歷高中肄業 、入所前從事鐵工，月入約3萬5000元，已婚，無小孩等家 庭、生活及經濟狀況（審易卷第169頁），暨其等犯罪之動 機、目的、手段及所生損害等一切情狀，分別量處如附表主 文欄所示之刑，且就被告歐子豪部分，依法定其應執行之刑 如主文所示。
三、沒收之說明：
㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。且宣告有多數沒收，併執行之， 刑法第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項規定分 別定有明文。又按共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就 各人所分得之數額分別為之。所謂各人「所分得」，係指各 人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案 之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不 法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共 同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上 之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對 於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最 高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。而在刑法 沒收新制生效施行後，沒收已不具備刑罰（從刑）本質，而 具有刑罰及保安處分以外之獨立法律效果（刑法第2 條之修 正立法說明參照），性質上屬於準不當得利之衡平措施。倘 個案中得以明確認定共犯之實際犯罪利得，則就各人分得之 數宣告沒收、追徵，固無疑義。惟共犯如就犯罪利得具有事 實上之共同支配關係，且實際上難以區別各人分受之數或利 益，為澈底落實沒收新制「任何人都不得保有犯罪所得」之 宗旨，仍應就全部犯罪所得宣告沒收，以資適法。 ㈡經查被告歐子豪所竊如附表編號1「應沒收物品」欄之現金、 財物，均屬其犯罪所得，依刑法第38條之1第1項前段、第3 項規定，應於附表編號1項下諭知均沒收，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢又查被告歐子豪、黃貴卿所竊如附表編號2「應沒收物品」欄 之財物，雖未據扣案，仍屬被告2人犯罪之犯罪所得，雖被 告黃貴卿否認有犯行，且卷內無其他積極證據足以證明被告 2人犯罪所得各為多少，惟被告歐子豪供稱：我與黃貴卿在 門口分贓，黃貴卿打開袋子自己拿取數條香菸（品牌及數量 我不知道）等語（警二卷第14、15頁），爰依刑法第38條之 2第1項規定，本於責任共同、平均分配原則，應認定共同正 犯即被告2人對於不法利得享有共同處分權限，應負共同沒 收之責，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追 徵其價額。
㈣被告歐子豪犯本案竊盜犯行所用老虎鉗，為其犯罪工具，惟 未據扣案，亦非屬違禁物，為免生執行上困擾，爰不予宣告 沒收。至被告歐子豪如事實欄一、二騎乘之車牌號碼000-00 0號普通重型機車，為不知情之友人姜宇軒所有（警二卷第2 4頁），且無證據證明係姜宇軒無正當理由提供被告歐子豪 、黃貴卿於本案犯行使用，爰不予宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第321條第1項第1款、第2款、第3款、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官陳永章提起公訴，檢察官呂乾坤到庭執行職務。 中 華 民 國 111 年 4 月 20 日
刑事第五庭 法 官 李昆南
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。中 華 民 國 111 年 4 月 20 日
書記官 鄭仕暘
附錄本判決論罪科刑法條
中華民國刑法第321條
犯前條第一項、第二項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表：
編號 犯罪事實 主文欄（含沒收、追徵） 應沒收物品 １ 如事實欄一所示 歐子豪犯攜帶兇器毀越安全設備竊盜罪，處有期徒刑柒月。未扣案如右列應沒收物品欄所示之物均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 現金新臺幣捌仟元、紙箱壹個（內含香菸拾貳條）。 ２ 如事實欄二所示 歐子豪共同犯攜帶兇器毀越安全設備侵入住宅竊盜罪，處有期徒刑柒月。未扣案如右列應沒收物品欄所示之物均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 黃貴卿共同犯攜帶兇器毀越安全設備侵入住宅竊盜罪，累犯，處有期徒刑柒月。未扣案如右列應沒收物品欄所示之物均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 藍莫菸壹條、七星菸壹條、七星軟盒拾伍包、七星硬盒拾貳包、峰玖包、雲絲頓菸伍條。