臺灣高等法院高雄分院民事判決
111年度上易字第42號
上 訴 人 黃水玉
被 上訴 人 黃鴻哲
訴訟代理人 葉銘進律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國110年1
1月3日臺灣屏東地方法院109年度訴字第596號第一審判決提起上
訴，本院於民國111年4月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
核定上訴人就如附圖所示編號1709⑴面積七一平方公尺之A 建物、編號1709⑵面積一六平方公尺之B 建物占用坐落屏東縣○○○○段○○○○地號土地，自民國一一０年三月十一日起至上開房屋得使用期限止，每月應給付之租金如附表一所示。
被上訴人其餘之訴均駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔百分三十，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按當事人提起預備合併之訴，原告先位之訴勝訴，備位之訴 部分雖未受裁判，惟經先位之訴被告合法上訴時，備位之訴 即生移審之效力，並於先位之訴無理由時，應就後位之訴加 以裁判。查被上訴人於原審起訴請求拆除屏東縣○○鄉○○段00 00地號土地（下稱系爭土地）上如附圖所示之A、B建物（下 合稱系爭建物），並陳明如認上訴人就系爭土地有法定地上 權或租賃權，亦應支付地租，且租賃期間亦應由法院判決定 之等語，並與所為不當得利之請求均同為下述起訴時所為訴 之聲明㈡所示（見原審卷第160、161頁、本院卷第74頁）。 核其所為主張，實為客觀預備合併之訴（即先位聲明請求拆 屋還地並給付不當得利，備位聲明請求給付租金），原審就 先位之訴判決被上訴人勝訴，上訴人不服提起上訴，並提出 新攻擊防禦方法（詳後述），依前揭說明，被上訴人於原審 所提備位之訴同生移審效力，合先敘明。
二、按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但如不許其 提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第6 款定有明文。查上訴人於本院始依民法第425條之1之規定， 辯以其所有之系爭建物，與被上訴人其後所取得之系爭土地 間有租賃關係，係屬於二審提出新攻擊防禦方法，又上訴人 雖於原審經承審法官詢問時，表示不主張民法第425條之1之
租賃關係等語（見原審卷第268頁），然既未為捨棄此部分 抗辯及主張，再審酌上訴人係民國28年6月間出生，初職肄 業，有上訴人個人戶籍資料可參（見本院卷末證物袋），未 具法律專業，難認其明確知悉於原審所陳不主張租賃關係法 律關係之利弊，以及民法第425條之1與法定地上權間法定要 件之差異，又因此部分之抗辯攸關上訴人是否得拒絕拆除系 爭建物，如不許於本院提出，對其有顯失公平之虞，是依上 開規定，應准許其提出，同先予敘明。
貳、實體部分：
一、被上訴人起訴主張：伊因法院拍賣取得系爭土地所有權，然 系爭建物無權占用系爭土地如附圖1709⑴A 及編號1709⑵B部 分所示（占用面積各為71、16平方公尺）。上訴人既為系爭 建物之事實上處分權人，復無合法占有系爭土地之權源，已 對被上訴人所有權之行使有所妨害。為此，依民法第767條 第1項前段、中段規定請求上訴人將系爭建物拆除後返還土 地予被上訴人。又上訴人無合法權源占有系爭土地，即屬獲 有相當於租金之利益，使被上訴人無法使用系爭土地而受有 損害，被上訴人自得請求上訴人返還相當於租金之不當得利 。為此，依土地法第105條準用同法第97條第1項規定，請求 自104年9月1日起以系爭土地之申報地價每平方公尺新臺幣 （下同）712元之年息10％計算，被上訴人每年得請求被告給 付相當於租金之不當得利金額為6,194元，爰依民法第179條 之規定，請求上訴人返還其利益。又如上訴人就系爭土地有 法定地上權或租賃權，亦應支付地租，且租賃期間亦應由法 院判決定之等語。並聲明：㈠上訴人應將坐落系爭土地上如 附圖所示系爭建物拆除，並將上開土地返還被上訴人；㈡上 訴人應自104年9月1日起按年於每年9月1日給付被上訴人6,1 94 元，其於109年8月1日以前已到期部分金額，應自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；其自10 9 年8月1日起應按年給付之金額，應各自該年度9月1日起至 返還系爭土地予被上訴人之日或法院所定期限日止按年息5％ 計算之利息。
二、上訴人則以：民法第425條之規定，系爭建物對於系爭土地 有租賃權，被上訴人無權請求拆除等語，資為抗辯。並聲明 ：㈠被上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。
三、原審判決如附件所示。上訴人不服提起上訴，聲明：㈠原判 決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人於第 一審之訴駁回。被上訴人則略稱：原審判決並無違誤，如認 兩造間就系爭土地存有租賃關係，上訴人無庸拆屋還地，爰 請求自拍定時起至系爭房屋不能使用之日止租金，租金金額
主張應依土地法規定以申報地價年息10％計算等語，並聲明 ：上訴駁回。
四、不爭執事項：
㈠附圖所示之系爭建物坐落於系爭土地上，又系爭建物為上訴 人之父親黃三和於50幾年間所起造，黃三和於75年間去世後 ，由上訴人取得系爭建物之事實上處分權。
㈡上訴人於73年10月5 日因農地重劃取得系爭土地所有權，系 爭土地於74年6 月25日拍賣由訴外人黃貴梁取得所有權，然 系爭建物並未一併經法院拍賣，系爭建物之事實上處分權仍 為上訴人所有。
㈢黃貴梁於83年9月16日出售系爭土地予鴻然營造有限公司（ 下稱鴻然營造公司）。上訴人再於83年9月23日將系爭建物 事實上處分權出售予鴻然營造公司。
㈣鴻然營造公司於105年8月11日更名為程凱營造有限公司（下 稱程凱營造公司），程凱營造公司並於105年9月1日出售系 爭建物之事實上處分權予上訴人。
五、因上訴人上訴後不再為法定地上權之抗辯，而僅以系爭建物 與系爭土地間依民法第425條之1之規定，已存在租賃關係（ 見本院卷第74頁），是本件爭點即在於：
㈠系爭建物與系爭土地是否成立民法第425條之1之租賃關係？ ㈡系爭建物與系爭土地如成立租賃關係，租金數額及租賃期間 以若干為當？
六、本院之判斷：
㈠系爭建物與系爭土地是否成立民法第425條之1之租賃關係？ ⒈按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將 房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異 之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人 與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。 其期限不受第449條第1項規定之限制。前項情形，其租金數 額當事人不能協議時，得請求法院定之。民法第425條之1定 有明文。而所為「得使用期限」，係指至房屋不堪使用時為 止之期限。另上揭條文雖以「所有權讓與」為明文，然未辦 登記建物因無法辦理所有權移轉登記，而僅得以事實上處分 權讓與，受讓人所取得之事實上處分權，較之所有權人之權 能，實屬無異，依上開法條立法意旨，所謂「所有權讓與」 ，解釋上應包括就無法辦理所有權登記之土地或建物受讓事 實上處分權之情形，始符法意。
⒉經查，被上訴人係於98年6月23日，向臺灣屏東地方法院（下 稱屏東地院）投標標得當時為鴻然營造公司所有之系爭土地 ，並於同年7月9日取得權利移轉證書，此經本院調取屏東地
院97年度執字第30356號執行卷宗核閱無訛，被上訴人並於9 8年7月14日辦竣系爭土地所有權移轉登記，有土地登記謄本 可佐（見原審卷第23頁）。因系爭建物之事實上處分權當時 亦為鴻然營造公司所有（見不爭執事項㈢、㈣），依民法第42 5條之1之規定及前揭論述，鴻然營造公司與被上訴人間，就 系爭建物所占用系爭土地，於系爭建物可使用期限內即有租 賃關係。其後鴻然營造公司於105年9月1日再將系爭建物之 事實上處分權移轉予上訴人（見不爭執事項㈣），上訴人自 承受前開租賃關係。參以被上訴人亦不爭執本件事實上符合 系爭土地及系爭建物原同屬一人所有，而僅將土地所有權讓 與被上訴人之情形（見原審卷第100頁）。綜上，兩造間於 系爭建物得使用限內，就系爭建物所占用系爭土地之部分， 已成立租賃關係。
⒊被上訴人雖稱系爭建物興建迄今已逾60餘年，如依屏東縣之 地價調查用建築改良物耐用年數及折舊表所示，應已逾得使 用年限云云。惟系爭建物是否仍在可使用期限內，應依建物 通常使用之實際情況審酌之，被上訴人所稱屏東縣建築改良 物耐用年數及折舊表，既係用於進行地價調查，自不足以作 為認定系爭建物已逾使用期限而達不堪使用之程度。查系爭 建物外觀尚稱完整而無破損，其內尚有部分傢俱，且有燈光 照明，內部油漆雖少部分呈斑駁狀，然無礙一般使用，有系 爭建物照片可憑（見原審卷第93頁、第151-157頁、第219-2 29頁），且原審至現場履勘時，系爭建物由上訴人使用中， 有勘驗筆錄可證（見原審卷第112頁），足證系爭建物尚在 可使用期限內，被上訴人稱系爭建物已逾使用期限云云，既 未提出其他證據，自不可採。
⒋綜上，兩造就系爭建物所占用系爭土地之部分，依民法第425 條之1之規定，既存在租賃關係，上訴人所有事實上處分權 之系爭建物占用系爭土地，自有合法權源，且未因占用系爭 土地而獲不當利益，被上訴人依民法第767條之規定請求拆 除系爭建物，並將所占用之土地返還予被上訴人，併依民法 第179條之規定，請求上訴人給付至系爭建物拆除前占用系 爭土地之不當得利，均無理由而不應准許。
㈡系爭建物與系爭土地如成立租賃關係，租金數額及租賃期間 以若干為當？
⒈按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價 年息10％為限；且此項規定，於租用基地建築房屋準用之， 土地法第97條第1項及第105條分別定有明文。又所稱土地價 額，依土地法施行法第25條規定，係指法定地價，即土地法 第148 條所定土地所有權人依土地法所申報之地價，土地所
有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價80％為其申報 地價，公有土地以各該宗土地之公告地價為申報地價，免予 申報，平均地權條例第16條前段及其施行細則第21條前段分 別定有明文。而上開規定以年息10％為限，乃指租金之最高 限額而言，非謂所有租金必須照申報價額年息10％計算之， 即基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌 基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價 值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定。 ⒉兩造就系爭土地既有法定租賃關係存在，業如前述，又不能 協議租金，被上訴人訴請法院定其租金，即無不合。經查， 系爭土地位在屏東縣萬丹鄉巖仔路58巷之巷道內，商業機能 及交通便利性均普通，鄰近亦無公共設施，此有原審勘驗筆 錄及空照圖在卷可參（見原審卷第112、115頁），是審酌前 開基地位置等因素後，認被上訴人主張租金應依申報地價年 息10％計算，實屬過高，認應核定如附表一所示租金為適當 ，是被上訴人就如附表一示範圍內所為請求核定租金數額， 為有理由，應予准許；逾上開核定範圍，為無理由，不應准 許，應予駁回。
⒊另按請求法院核定地租，屬形成之訴，在法院核定之前，固 無從為租金之給付，惟為達訴訟經濟目的，被上訴人固非不 得同時提起上開形成之訴及給付之訴，然必先經法院核定地 租數額後，被上訴人始得據以請求上訴人如數給付。次按請 求法院酌定地租之訴，屬形成之訴，僅得自請求酌定之意思 表示送達上訴人之日起算，不得溯及請求酌定該意思表示前 之地租。故本件核定之每月租金應自請求法院酌定時即被上 訴人提出備位主張之書狀送達至上訴人之日，即110年3月11 日起算（見原審卷第173 頁），被上訴人逾此起算日之請求 部分，自無理由。準此，本件既已核定租金如前，被上訴人 依租賃關係請求上訴人應自110年3月11日起至系爭房屋得使 用期限為止，按月給付如附表一所示租金，為有理由，應予 准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。七、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項及第179條規定， 先位請求上訴人拆屋還地及給付不當得利，為無理由；另依 民法第425條之1規定，備位請求上訴人應自110年3月11日起 至系爭房屋得使用期限為止，按月給付如附表一所示租金， 為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則無理由，不應准 許而應予駁回。從而，原審未及審酌上訴人所為民法第425 條之1之抗辯，而判命被上訴人先位勝訴，即有未洽，上訴 意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰 由本院廢棄改判如主文第2項所示，並合併駁回被上訴人先
位之訴及其餘備位之訴。因本件訴訟標的價額未逾150萬元 ，為不得上訴第三審之事件，本院判決後即告確定，爰不另 依被上訴人之聲請而為供擔保免為假執行之諭知；又本件事 證已明，兩造其餘攻防及證據，經斟酌後認為均不足以影響 本判決之結果，爰不逐一論列，均併敘明之。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第449條第2項、第1項、第450條、第79條、第463條， 判決如主文。
中 華 民 國 111 年 4 月 27 日 民事第二庭
審判長法 官 黃國川
法 官 何佩陵
法 官 李怡諄
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 111 年 4 月 27 日 書記官 梁美姿
附表一：核定每月租金
（依屏東縣○○鄉○○段0000地號土地自110年3月11日起之各該年度申報地價）×（占用面積87平方公尺）×年息5％×（申報地價之各該年度內，占用上開土地之期間）÷12 附件：
上訴人應將坐落於屏東縣○○鄉○○段○○○○地號土地上如附圖所示編號1709⑴面積七一平方公尺之A 建物、編號1709⑵面積一六平方公尺之B 建物拆除，並將土地返還被上訴人。
上訴人應給付被上訴人新臺幣壹萬伍仟壹佰貳拾貳元，及自民國一○九年十月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。上訴人應自民國一○九年八月一日起至將前項土地返還被上訴人之日止，按年給付被上訴人新臺幣參仟零玖拾柒元，及各自次年八月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被上訴人其餘之訴駁回。
訴訟費用由上訴人負擔。
本判決第一項於被上訴人以新臺幣壹拾貳萬肆仟柒佰元供擔保後，得假執行。但上訴人如以新臺幣參拾柒萬肆仟壹佰元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項得假執行。但上訴人如以新臺幣壹萬伍仟壹佰貳拾貳元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項就已到期部分得假執行。但上訴人如以新臺幣參仟零玖拾柒元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。被上訴人其餘假執行之聲請駁回。
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