臺灣高等法院高雄分院民事判決
111年度上字第36號
上 訴 人 莊平等
訴訟代理人 洪秀峯律師
複代理人 林文鑫律師
被上訴人 莊平均
訴訟代理人 林鈺維律師
上列當事人間請求返還借名登記物事件，上訴人對於中華民國11
0年11月23日臺灣屏東地方法院109年度訴字第598號第一審判決
提起上訴，本院於111年3月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後列第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應將坐落屏東縣○○鄉○○地段000地號土地應有部分1946/4893移轉登記予上訴人所有。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人負擔十分之七，上訴人負擔十分之三。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：
兩造係兄弟關係。渠等父親莊同元（民國97年9月死亡）於 民國88年9 月20日將坐落屏東縣○○鄉○○地段000 地號土地（ 重測前為武洛段114-1 地號，下稱系爭土地）贈與另一兒子 莊權生應有部分1000 /4893、上訴人莊平等1946/4893 、被 上訴人1947/ 4893，惟因受限於修正前農業發展條例（下稱 農發條例）耕地不得分割及共有之限制，兩造與莊權生3 人 遂約定由被上訴人登記為土地所有權人，並委由代書陳日禎 依上開比例擬定土地分配協議書，約定待日後法律許可分割 或為共有之登記，而經為終止借名登記時，應配合辦理移轉 登記，若借名登記期間出售土地，則應按上開比分配價款， 以明關係，嗣莊權生已逝，上訴人表示終止借名關係，請被 上訴人配合辦理所有權移轉登記未獲置理。又被上訴人曾於 107 年9 月7 日將土地設定348 萬元最高限額抵押權向屏東 縣里港鄉農會（下稱里港農會）借貸，仍欠本金2,693,755 元及利息未償，致土地應有部分回復登記後，上訴人因抵押 權追及效力，受有增加物上負擔之損害，被上訴人應就此負 賠償之責。上訴人爰依借名登記法律關係、民法第179 條規 定，請求被上訴人移轉登記土地應有部分1946/4893 予上訴 人所有，並依民法第184 條第1項後段、第544條規定，請求
被上訴人賠償上訴人新臺幣（下同）1,071,336元（未繫屬 本院部分，不予贅載）。
二、被上訴人則以：被上訴人結婚前與莊同元同住，工作所得均 交予收莊同元收存，結婚之時莊同元表示被上訴人結婚成家 後，經濟收入應回歸由被上訴人自己掌理，惟因先前被上訴 人交付之所得無法直接以金錢返還，故以系爭土地為代價贈 與被上訴人以為抵償，與上訴人主張之借名登記無涉。又莊 同元之七名子女，除二名女兒及被招贅之莊權生外，其餘男 丁於莊同元生前均已獲配土地或等值之現金，上訴人所稱莊 同元以系爭土地分配予莊權生等3人，不但與事實相違，亦 與過往不分配家產予女兒及招贅婚子孫之習俗有違。被上訴 人亦不曾授權代書陳日禎簽立上該協議書。況縱令屬實，然 上訴人在農發條例第16條於89年1月26日修正施行後三日， 即可持協議書請求被上訴人辦理分割登記，為何時至109年 始起訴請求？即協議書既記載「將來如政府法令許可分割或 持分登記及出賣之時，三人應會同辦理登記手續或分配出賣 價款」，則請求權於修正後農發條例第16條生效時即已發生 ，屆至上訴人起訴之時，已逾民法第125 條所定之15年請求 權時效，而罹於消滅時效等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決。上訴人不服，上訴請求將原判決 廢棄，判命被上訴人將系爭土地應有部分4893分之1946移轉 登記予上訴人，並應給付上訴人1,071,336元本息；被上訴 人則請求駁回上訴。
四、不爭執事項：
㈠莊同元於88年9 月20日將系爭土地以贈與為登記原因，於88 年10月7日移轉登記於被上訴人名下。
㈡莊同元於97年9 月24日死亡，其配偶莊陳金英於97年11月14 日死亡，其等子女為莊威武、莊權生（於97年1月13日死亡 ，繼承人為陳阿秀等4人）、莊平祥、莊美蓮、莊平等、莊 美芬、莊平均。
㈢被上訴人於107年9月7日以系爭土地為里港農會設定最高限額 348萬元抵押權登記。
㈣被上訴人於107 年9 月7 日以系爭土地為里港農會設定擔保 債權額348 萬元之最高限額抵押權，而分3次共借得430 萬 元，每月須償還本息17,550元，被上訴人皆有按期攤還本息 ，迄至110 年9 月13日止，尚有本金2,582,508元未為清償 。
五、本院判斷：
㈠上訴人主張系爭借名登記之事實，是否有據？ ⒈上訴人提出民國88年9月20日訂立之土地贈與分配協議書，
記載「立協議書人莊權生、莊平等、莊平均等三人，茲為 家父將後載標示農地分配贈與給吾等三人取得，茲因受法 令限制不得分割及持分登記，吾等三人協議結果由莊平均 名義登記，將來如政府法令許可分割或持分登記及出賣之 時，三人應會同辦理登記手續或分配價款‧‧‧‧各持一份為 據。‧‧‧‧莊權生持分1000/4893取得，莊平等持分1946/48 93取得，莊平均1947/4893取得」（原審卷第35頁）。該 協議之真正為被上訴人所否認，應由上訴人舉證證明其真 正。據證人陳日禎具結證陳：我從事土地代書，系爭協議 書是我所寫，當初是莊同元找我辦理案件，他說想要將土 地登記給三個兒子，當時因為法令的限制農地不能夠移轉 為共有，我有建議他等到百年之後繼承就沒有受到這個限 制，我還為了他的問題去請教地政事務所，我將法令的限 制解釋給他聽，他考慮完之後說土地要登記給一個兒子， 交代我要寫一個書面，我就按照我代書的專業寫了這張協 議書，寫完之後就按照莊同元的交代把土地登記給一個兒 子的名字。我有解釋協議書給莊同元知道，他自己也有看 過。協議書上莊權生等3 人的簽名都是我寫的，印章則是 他們交給我蓋的，但究竟是個人交給我，還是收齊後交給 我，因為時間已久，已不太清楚。莊權生等3 人知道協議 書的內容，莊同元說過他已經跟他三個兒子商量過，協議 書三兄弟一人一份，只是現在記不清楚到底是親自交給他 們一人一份還是全部交給被告再由他轉交。這個案件的費 用是三個兄弟共同分擔，最後是被上訴人收好交給我的。 辦理本案時，我是跟莊同元及被上訴人他們父子接洽等語 （原審卷第162 至166 頁），陳日禎並提出聲明書及系爭 協議書、陳日禎代書事務所信封、費用計算表影本為證（ 原審卷第33至39頁）。陳日禎另證稱：「（莊平均是否認 識你？）沒有莊同元跟我那麼熟。」、「莊平均跟莊同元 住在一起」、「是莊同元交代我辦理這個案件才認識莊平 均跟他太太，我是跟莊同元熟。」、「（因為本件案件看 過莊平均幾次？）沒幾次，可能不超過三次，莊平均有時 會帶他太太來。」、「（所以你從頭到尾都沒有看過莊權 生跟莊平等？）看過一次，沒有印象。」等語（原審卷第 165 至166 頁），即陳日禎與兩造均非熟稔，只有當時因 辦理此事件見過面而已，要無為不實證述動機及必要。衡 以陳日禎先前從事代書行業，於地政士法90年10月24日制 定公布91年4 月24日施行時起，地政士事務所名稱應標明 地政士之字樣（該法第13條），而聲明書所附陳日禎盛裝 費用計算表交給莊權生收執之信封袋標明「陳日禎代書事
務所」（原審卷第37、39頁），足可認定該信封袋係於地 政士法制定前即存在，上情可佐證陳日禎證述為真實可信 。
⒉被上訴人雖以：陳日禎所為證述有避重就輕、選擇性表示 不復記憶之嫌，此因涉及其執行代書業務有無可能違法， 故予以迴避事實經過；且為何不讓莊權生等3 人自行在協 議書上簽名用印，與經驗論理法則相違；又費用計算表上 之怪手、堆土機之費用，亦非其經手收取，但其卻在聲明 書上稱有收到莊權生等3 人分擔之費用，其證詞不實等情 為辯。惟查，證人陳日禎與兩造並無利害關係，上訴人係 居住桃園，被上訴人則與莊同元同住在屏東縣里港鄉載興 村，因莊同元與在同鄉隔壁村執行代書業務之證人陳日禎 熟稔，則由莊同元與證人為主要之接洽，合乎事理。證人 為作證時為84歲之人，距行為當時已20餘年，自難期待證 人就事件經過之枝微細節為詳盡完整之記憶，衡其就親身 經歷之事務為上揭陳述，難認係虛偽、避就之詞。證人就 上訴人提出之辦理該土地登記等費用之計算書（原審卷第 39頁）表示，上半段之文字確係伊所書寫，至於下半段之 文字則非其所為。本院核對該紙文書右下方怪手、堆土機 、代書費、協議書等文字與上方各文字予以比對，其筆跡 鉤捺等走勢、結構，確有不同。則怪手、堆土機等文字， 應係當事人兄弟間就該事件因另有費用需共同分擔，而在 證人所寫之該紙張空白處，作上該記載，始會如是。至於 莊權生縱係招贅婚，然與莊同元仍係父子關係，則莊同元 將該筆土地使上訴人與被上訴人二人依序各取得幾乎等同 之應有部分（1946/4893、1947/4893），被招贅之莊權生 則僅取得僅約取得上訴人或被上訴人應有部分之一半（10 00/4893），亦合乎常理，證人陳日禎所證，足堪採信。 被上訴人主張其將工作收入均交莊同元收存，莊同元將系 爭土地贈與被上訴人以資抵償，莊同元被招贅，不會受分 配財產云云，核不足取。系爭協議係於88年9月間由兩造 與莊權生協議所訂立，將系爭土地借名登記在被上訴人名 下，並約定俟政府法令許可分割或應有部分登記時，應協 同辦理登記等情，已如上述。則上訴人主張兩造間存有上 該借名登記契約，自屬有據。
又，脫法行為，係指當事人為廻避強行法規定之適用，以 迂迴方法達成該強行法規所禁止的相同效果之行為而言， 亦即以形式上合法之手段達成實質違法之目的。而借名登 記，係當事人約定將自己之財產以他方名義登記，他方允 就該財產為出名登記之契約。就本件之情形，系爭土地係
兩造父親原欲分予當事人土地應有部分，但因當時法令限 制而為上該之分配，並由兩造與莊權生為上該協議，約定 就系爭土地不能為所有權移轉登記原因除去後為之，並無 違反強制規定或公序良俗非屬脫法行為，被上訴人執該協 議是脫法行為無效云云，亦非可採。
㈡上訴人之移轉登記請求權，是否罹於時效而消滅？ 被上訴人以：該協議書既約定「‧‧‧‧茲因受法令限制不得分 割及持分登記，吾等三人協議結果由莊平均名義登記，將來 如政府法令許可分割或持分登記，及出賣之時，三人應會同 辦理登記手續或分配出賣價款…」等語，其立約目的在於等 待相關法令之鬆綁以便辦理後續事宜，故而解釋上應認為系 爭協議書已針對借名登記財產之返還，約定得為請求之時點 ，而農業發展條例第30條於89年1月26日施正施行後，系爭 土地已無不移轉為共有之限制，斯時其請求權即得以行使， 消滅時效亦自開始起算，於104年1月25日時效已屆滿而消滅 等語為辯。惟按，借名登記契約成立後，得終止而不終止， 其借名登記關係並非當然消滅。借名人必待借名關係消滅後 ，始得請求返還借名登記財產；故借名登記財產之返還請求 權消滅時效，應自借名登記關係消滅時起算。即「契約關係 得終止」與「請求權得行使」，乃不同之二事，在借名登記 之情形，必係先為終止借名登記關係，後方生返還借名登記 物請求權。系爭土地於88年當時因不能為分割移轉為共有， 彼等間約定「將來如政府法令許可分割或持分（應有部分） 登記，應會同辦理登記手續」，無論從文義或解釋當事人之 真意，均無從導出法令許可分割或持分登記時，即當然終止 借名登記關係，上該約定之義，僅係待法令許可農地可分割 或可為共有登記時，即得為終止借名登記所為之約定。是而 若經終止，被上訴人就負有應會同辦理移轉登記之義務（至 於將土地出賣，因不涉及土地移轉予借名人之問題，故而無 待終止）。上訴人主張上揭真意係就「得終止系爭土地借名 登記關係之時點的約定」，核屬可採。被上訴人所為「於法 令許可農地可分割時，借名契約即當然終止」之主張，為不 可取。上訴人係於109年起訴時向被上訴人終止借名登記關 係，自無罹於15年時效而消滅請求權可言，被上訴人執時效 抗辯，拒絕上訴人移轉土地應有部分1946/4893之請求，並 非可採。
㈢上訴人主張被上訴人擅自就系爭土地設定抵押權，致上訴人 受有相當於應有部分比例計算債務數額之損害，依民法第18 4條第1項後段，第544條規定，請求被上訴人賠償0000000元 ，是否有據?
上訴人主張：被上訴人將借名登記其名下之系爭土地，擅自 向里港農會設定最高限額抵押，尚欠負258萬2508元未償， 致土地價值因該抵押權設定而有所減損，該最高限額抵押權 ，除所訂期限屆滿或雙方合意終止契約外，抵押權仍存在， 上訴人應有部分為1946/4893，自受有0000000元之損害（00 00000×1946/493=0000000）云云。被上訴人則以是項抵押債 務，被上訴人皆依約分期清償，上訴人未受有損害，不能請 求被上訴人賠償損害。
按損害賠償，旨在回復或填補被害人所受損害。基於有損害 斯有賠償之原理，應以請求人實際受有損害，始得請求賠害 賠償。又抵押權屬擔保物權，需所擔保的債權發生不履行等 情形時，始有實行可言。本件被上訴人以系爭土地向里港農 會設定最高限額抵押權，所借款項皆依約清償中，迄至110 年9月13日止，尚有本金0000000元未償，有里港農會復函可 稽，上該借款皆按期清償中，本金即隨時日減少，而該土地 並未據債權人為抵押權之實行，亦無被出售變價等情形，即 被上訴人移轉系爭應有部分予上訴人後，雖因抵押權之追及 力及不可分性，抵押權效力會及於移轉予上訴人部分，但該 抵押物迄言詞辯論終結前並未經實行抵押，債權且亦因期款 之清償而變動中，衡此情形自難認上訴人實際上已受有上訴 人所指之損害。上訴人雖以該應有部分既為抵押權效力所及 ，則價值自受受損云云，惟抵押物既未被拍賣或變價等處分 ，難認實際上受到損害(否則該抵押擔保之債，嗣經被上訴 人清償而塗銷抵押權登記，上訴人豈非另受有利得）。是而 在上訴人證明其已受有實際損害前，不能認為損害已發生， 其自不能請求被上訴人賠償損害。至於上訴人援引另案判決 為據，惟非但該案事實與本件有間，且另案之見解對本件亦 無法律上拘束力，自難比附援引。
六、綜上，上訴人主張上情，請求被上訴人移轉系爭土地應有部 分1946/4893予上訴人，核屬有據，應予准許。至於其請求 被上訴人賠償應有部分價值減損之損害0000000元本息，則 屬無據，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴 之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，應 由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求 不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，結果並無二致 ，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。據上論結，本件上訴為一部有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第1項，第79條，判決如主文。中 華 民 國 111 年 4 月 13 日 民事第二庭
審判長法官 黃國川
法 官 李怡諄
法 官 許明進
以上正本證明與原本無異。
被上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。上訴人不得上訴。
中 華 民 國 111 年 4 月 14 日 書 記 官 戴志穎
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。