臺灣高等法院高雄分院民事判決
110年度原上更一字第1號
上 訴 人 伍隆榮
訴訟代理人 黃君介律師
被上訴人 潘林月英
訴訟代理人 陳鈺歆律師
上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於民國109年3月27
日臺灣橋頭地方法院108年度原訴字第8號第一審判決提起上訴，
經最高法院發回更審，本院於111年3月30日言詞辯論終結，判決
如下：
主 文
原判決（除確定、減縮部分外）廢棄。
被上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定、減縮部分外）由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張 或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第44 6條第1項、第255條第1項第3款定有明文。被上訴人原起訴 請求上訴人給付如附表二編號1所示相當租金之不當得利。 嗣於第二審程序，就相當租金之不當得利，減縮如附表二編 號2所示（見本院卷第64頁），核屬減縮應受判決事項之聲 明，合於上開規定。
二、被上訴人主張：伊之被繼承人林顏玉英於民國93年6月4日因 繼承取得坐落高雄市○○區○○段00地號原住民保留地（下稱系 爭土地）之地上權。伊於107年3月7日因繼承取得該地上權 ，並於同年12月25日因地上權期限屆滿，而取得系爭土地所 有權（應有部分1/4）。詎上訴人於10幾年前，擅自以附表ㄧ 編號1、2所示地上物（下合稱系爭地上物），無權占有系爭 土地如附表ㄧ編號1、2所示，依民法第767條第1項前段、第8 21條規定，自得請求上訴人拆除（含移除）系爭地上物並返 還土地予伊及其他共有人。又上訴人無權占有系爭土地，受 有相當租金之利益，致伊受有損害，伊自得按應有部分，依 民法第179 條規定，請求給付如附表二編號2所示相當租金 之不當得利。聲明：㈠上訴人應移除附表ㄧ編號1之地上物， 及拆除附表ㄧ編號2之地上物，並將該部分土地返還被上訴人 及其他共有人。㈡上訴人應給付被上訴人如附表二編號2所示 金額。㈢願供擔保，請准宣告假執行（原審共同被告張致遠 部分經原審判決後，及原審駁回被上訴人其餘之訴部分，均 未繫屬本院，不予贅載）。
三、上訴人則以：伊於84年間與林顏玉英之子即訴外人林春下簽 訂協議書（下稱系爭協議書），約定以新臺幣（下同）25萬 元購買系爭土地之所有權及使用權，買賣價金由林顏玉英收 受。被上訴人為林顏玉英之繼承人，自應繼受該債務關係。 又伊自84年占有迄今，林顏玉英於93年6月4日因繼承訴外人 林春吉權利而登記取得系爭土地之地上權，迄94年6月27日 林顏玉英死亡止，林顏玉英未曾就伊長期占有系爭土地為異 議或催討之事實觀之，可推認伊為有權使用之人。又縱認伊 應給付不當得利，系爭土地為農牧用地，地處偏僻，被上訴 人請求之數額過高等語置辯。
四、原審判決命上訴人移除附表ㄧ編號1之地上物，及拆除附表ㄧ 編號2之地上物，並將該部分土地返還被上訴人及其他共有 人；並應給付被上訴人如附表二編號1所示金額，併為附條 件准、免假執行之宣告。上訴人不服，提起上訴，經本院前 審駁回上訴；上訴人不服，再提起上訴，經最高法院將本院 前審判決廢棄發回。上訴人並於本院聲明：㈠原判決不利於 上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴 及假執行聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。五、兩造不爭執事項：
㈠被上訴人之被繼承人林顏玉英於93年6月4日因繼承登記取得 系爭土地之地上權。被上訴人於107年3月7日因繼承取得該 地上權，並於同年12月25日因地上權期限屆滿，而取得系爭 土地所有權（應有部分1/4）。
㈡林顏玉英於94年6月27日死亡，繼承人為被上訴人、訴外人盤 家林、林月霞、林月美、林廣、陳佳欣、陳俊吉、陳俊雄、 林玉君、林惠美、廖安正、廖安立。其中具原住民身分者為 被上訴人、林月霞、林月美、林玉君、林惠美，被上訴人應 繼份為1/4。
㈢林春下、林春吉均為被上訴人之兄弟，均為林顏玉英之子。 ㈣系爭協議書係84年5月26日簽訂，記載甲方為林春下、乙方為 上訴人；上訴人為原住民，林春下對系爭土地無任何權利； 系爭土地於84年5月26日為中華民國所有。 ㈤上訴人在系爭土地之地上物如附表ㄧ編號1、2所示，上訴人就 系爭地上物具事實上處分權之拆除、移除權限。 ㈥被上訴人與林顏玉英繼承人，於107 年3 月7 日辦理系爭土 地地上權之分割登記。
㈦系爭土地於107年12月25日以後，可辦理所有權移轉登記。 ㈧如認上訴人無權占用系爭土地，則自107年3月7日起至110年1 2月6日止，計3年又9個月，相當於租金之不當得利按系爭土 地申報地價年息4％、被上訴人應有部分1/4 比例計算，數額
係21,560元。
六、本件爭點：
㈠被上訴人依民法第767條第1項前段、第821條規定，請求上訴 人拆除（含移除）系爭地上物，並返還土地予被上訴人及其 他共有人全體，有無理由？
㈡被上訴人依民法第179 條規定，請求上訴人給付自107年3月7 日起相當於租金之利益，有無理由及數額若干？七、本院判斷：
㈠被上訴人依民法第767條第1項前段、第821條規定，請求上訴 人拆除（含移除）系爭地上物，並返還土地予被上訴人及其 他共有人全體，有無理由？
1.按為維繫、實踐與傳承原住民族特有之傳統文化，確保其永 續發展，並參照當代民主國家尊重少數民族之發展趨勢。10 8年1月9日修正施行前之山坡地保育利用條例第37條規定「 山坡地範圍內山地保留地，輔導原住民開發並取得耕作權、 地上權或承租權。其耕作權、地上權繼續經營滿5年者，無 償取得土地所有權，除政府指定之特定用途外，如有移轉， 以原住民為限；其開發管理辦法由行政院定之。」行政院並 因而頒布原住民保留地開發管理辦法（修正前為山胞保留地 開發管理辦法，下稱系爭管理辦法）。依84年3月22日修正 公布之系爭管理辦法第15條第1項固規定「原住民取得原住 民保留地之耕作權、地上權、承租權或無償使用權，除繼承 或贈與於得為繼承之原住民、原受配戶內之原住民或三親等 內之原住民外，不得轉讓或出租。」，然同法第17條（現行 法為第18條）第1項另規定「原住民取得原住民保留地所有 權後，除政府指定之特定用途外，其移轉之承受人以原住民 為限。」是原住民取得原住民保留地耕作權、地上權，於繼 續經營滿5年後，不待登記即生「無償取得土地所有權」之 物權變動效力，至於所有權之移轉登記僅生物權公示作用。 原住民已取得保留地之所有權後，除政府指定之特定用途外 ，自非不得將其所有權移轉於他原住民（最高法院110年度 台上字第1365號判決意旨參照）。次按代理係代理人以本人 名義與第三人為法律行為，而其法律效果直接對於本人發生 效力。雖代理人與第三人為法律行為時，未以本人名義或明 示以本人名義為之，惟如相對人按其情形，應可推知係以本 人名義為之者，亦發生代理之效果，即所謂「隱名代理」（ 最高法院108年度台上字第1643號判決意旨參照）。 2.被上訴人主張縱認系爭協議書為真正，依系爭管理辦法第15 條第1項規定屬無效云云。然查：
⑴被上訴人之被繼承人林顏玉英於93年6月4日因繼承登記取得
系爭土地之地上權。被上訴人於107年3月7日因繼承取得該 地上權，並於同年12月25日因地上權期限屆滿，而取得系爭 土地所有權（應有部分1/4）；林顏玉英於94年6月27日死亡 ，繼承人為被上訴人、盤家林、林月霞、林月美、林廣、陳 佳欣、陳俊吉、陳俊雄、林玉君、林惠美、廖安正、廖安立 。其中具原住民身分者為被上訴人、林月霞、林月美、林玉 君、林惠美，被上訴人應繼份為1/4；林春下、林春吉均為 被上訴人之兄弟，均為林顏玉英之子等節，為兩造所不爭執 ，並有高雄市政府地政局美濃地政事務所110年12月21日函 及所附系爭土地於107年3月6日收件申辦所有權移轉登記資 料、高雄市桃源區公所111年3月2日函所附系爭土地使用清 冊資料可憑（見本院卷第93至181、207至276頁）；另依系 爭土地登記謄本所示（見原審108年度審原訴字第4號卷，下 稱審原訴卷，第22頁），登記該地為原住民保留地；佐以被 上訴人自陳：林春吉於92年就系爭土地設定取得地上權，由 林顏玉英於93年繼承該地上權等語（見審原訴卷第136頁） ；參以兩造對林顏玉英、林春下、林春吉、被上訴人均具原 住民身分不爭執（見本院卷第79頁），則依上開說明，林顏 玉英於繼承取得系爭土地地上權經營滿5年者，顯可預期得 無償取得系爭土地所有權，可以認定。
⑵系爭協議書係84年5月26日簽訂，記載甲方為林春下、乙方為 上訴人；上訴人為原住民，林春下對系爭土地無任何權利； 系爭土地於84年5月26日為中華民國所有乙節，為兩造所不 爭執，並有系爭協議書可證。而觀諸系爭協議書（見審原訴 卷第126至133頁、本院卷第193至195頁），另記載「…所有 土地坐落○○鄉○○段OO號林地（即系爭土地）、林地面積…標 示外東高正雄、南林生和、西李冬明、北公共造產為界…（ 詳如後附略圖）出賣給乙方伍隆榮（即上訴人）取得。甲方 親自向乙方收清全部付款新臺幣（貳拾伍萬圓）。依農業發 展條例規，這林地不能登記過戶、經雙方協議由甲方名義代 為保管。約定日後林地可以辦理過戶登記之時，甲方無條件 、絕無異議…會同乙方辦理一切移轉登記之手續…」等語，並 有附圖、林春下簽名之收款收據；參以證人即系爭協議書見 證人謝秀娥證述：系爭協議書係伊本人簽名，在伍隆榮家裡 簽的。當時是對方的媽媽，還有她的孩子來簽約，因媽媽不 識字，由孩子來簽名，對方要把後山那塊地（即伍隆榮種龍 鬚菜的地）賣給伍隆榮，他們有講價錢25萬，伊有看到一捆 一捆的現金，錢是媽媽拿的，孩子再簽名。…媽媽拿到錢就 知道土地已經賣掉等語（見原審卷第203、205頁）。謝秀娥 與兩造並無特殊怨隙，當無甘冒偽證罪責風險，故為不利被
上訴人證述之必要，應認謝秀娥證述可信。而林顏玉英雖不 識字，且未於系爭協議書上簽名，然其於系爭協議書簽約時 在場，並親自向上訴人收取出售土地之價款，考量林顏玉英 、上訴人均屬原住民，依當時時空背景，渠等受教程度有限 ，且均不具法律之專業知識與能力，無從期待其等知悉不動 產買賣契約通常為如何之，則上訴人主張系爭協議書係林春 下隱名代理林顏玉英所簽訂，應認與實情無違，可認屬實。 又承前述，系爭協議書係84年5月26日所簽訂，林顏玉英迄 至94年6月27日甫死亡，佐以被上訴人尚自陳：上訴人自10 多年前就在系爭土地興建農舍、種龍鬚菜、菠菜、水果等農 作物等語（見審原訴卷第10頁），林顏玉英如未承認依系爭 協議書已將系爭土地出賣予上訴人，豈有可能容允上訴人長 久占用系爭土地之行為，而無任何異議或催討之事實外觀， 此由被上訴人亦稱：系爭協議書之真意，係自上訴人簽訂日 起，上訴人即可使用系爭土地，林春下或林顏玉英喪失系爭 土地之權利，等同系爭土地之耕作權、地上權或使用權，自 系爭協議書簽訂日起轉讓予上訴人等語（見本院卷第64頁） 可徵。故被上訴人否認系爭協議書之真正，並不可採。 ⑶被上訴人雖稱系爭協議書之約定，違反系爭管理辦法第15條 第1項規定無效。然按以不能之給付為契約標的者，其契約 為無效。但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於 不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效，民法第246 條第1項定有明文。而承所述，系爭協議書於84年5月26日簽 訂時，系爭土地雖屬中華民國所有，然系爭協議書既已約定 「日後林地可以辦理過戶登記之時，甲方（即由林春下隱名 代理林顏玉英）無條件、絕無異議…會同乙方（即上訴人） 辦理一切移轉登記之手續」，且林顏玉英之家人自59年12月 23日起即有權使用系爭土地（見本院卷第269頁），則林顏 玉英於84年5月26日簽署系爭協議書時，預期將來可取得系 爭土地所有權，而與上訴人為上開約定，合於系爭管理辦法 第17條第1項規定，並不違反「為維繫、實踐與傳承原住民 族特有之傳統文化，確保其永續發展，並參照當代民主國家 尊重少數民族之發展趨勢」之立法意旨與國策，此參被上訴 人亦承認其於107年12月25日取得系爭土地所有權時，依系 爭管理辦法第17條（現行法為18條）第1項規定，可將系爭 土地所有權移轉上訴人等語益明（見本院卷第281頁），故 被上訴人上開主張，不足採信。
3.上訴人在系爭土地之地上物如附表ㄧ編號1、2所示，上訴人 就系爭地上物具事實上處分權之拆除、移除權限乙節，為兩 造所不爭執，固認屬實。然承上述，系爭協議書為真正，林
顏玉英於84年5月26日已將預期日後取得系爭土地之所有權 出售予上訴人，且依系爭管理辦法第17條（現行法為18條） 第1項規定，被上訴人未證明系爭土地業經政府指定特定用 途，則上訴人依該規定亦得受讓取得系爭土地所有權，是上 訴人之系爭地上物依系爭協議書占用系爭土地，自具正當權 源，被上訴人既屬林顏玉英之繼承人，依法應繼受林顏玉英 就系爭協議書對上訴人所負出賣人之義務，則被上訴人依民 法第767條第1項前段、第821條規定，請求上訴人拆除（含 移除）系爭地上物，並返還土地予被上訴人及其他共有人全 體，並不可採。
㈡被上訴人依民法第179 條規定，請求上訴人給付自107年3月7 日起相當於租金之利益，有無理由及數額若干？ 1.按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益，民法第179條前段雖有明文。
2.然承上述，上訴人之系爭地上物占用系爭土地，既有法律上 之原因，上訴人對被上訴人並無不當得利，則被上訴人依民 法第179條規定，請求上訴人給付占用土地相當租金之不當 得利，亦屬無據。
八、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前段、第821條規 定，請求上訴人應移除附表ㄧ編號1之地上物，及拆除附表ㄧ 編號2之地上物，並將該部分土地返還被上訴人及其他共有 人；另依民法第179條規定，請求上訴人給付如附表二編號2 所示數額，均不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併 予駁回。原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決， 尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判 ，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2 項所示。本件事 證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經 本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論 述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第 78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 4 月 27 日 民事第二庭
審判長法 官 許明進
法 官 李怡諄
法 官 何佩陵
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具
有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。 書記官 陳旻萱
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。 附表ㄧ
編號 占用系爭土地位置、面積 地上物 1 原判決附圖一編號A 面積：21085平方公尺 農作物 2 原判決附圖一編號B 面積：209平方公尺 建物 附表二
編號 請求期間 數額（新臺幣） 聲明 1 ①自103.3.23起至108.3.22止之5年相當租金不當得利 ②自108.3.23起至返還土地日止，按月給付相當租金之不當得利 27,611 479 上訴人應給付被上訴人27,611元，及自起訴狀繕本送達翌日即108年4月10日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並自108年3月23日起至返還土地之日止，按月給付被上訴人479元。 2 ①自107.3.7起至110.12.6止之3年9個月相當租金不當得利 ②自110.12.7起至返還土地日止，按月給付相當租金之不當得利 21,560 479 上訴人應給付被上訴人21,560元，及自110年12月10日民事答辯暨變更訴之聲明狀繕本送達日即110年12月17日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並自110年12月7日起至返還土地之日止，按月給付被上訴人479元。