臺灣高等法院高雄分院民事判決
110年度原上字第1號
上 訴 人 高鴻元
被上訴人 廖哲銘
訴訟代理人 戴榮聖律師
複代理人 司幼文律師(言詞辯論終結後解除委任)
被上訴人 國防部海軍司令部
兼法定代理
人 劉志斌
被上訴人 黃曙光
夏光亞
前列四人共
同訴訟代理
人 徐福傑
陳萬愷
陳俊廷
被上訴人 劉人豪
陳性顯
周俞均
前列三人共
同訴訟代理
人 陳俊廷
張庭穎
葉思萍
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國
109年12月2日臺灣高雄地方法院109年度原訴字第1號第一審判決
提起上訴，並為訴之追加，本院於111年4月13日言詞辯論終結，
判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及訴訟費用負擔部分之裁判（確定部分除外）廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人廖哲銘應給付上訴人新臺幣參拾萬參仟參佰零貳元，及自民國一百零八年五月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴及追加之訴均駁回。
第一（確定部分除外）、二審訴訟費用由被上訴人廖哲銘負擔百分之十一，其餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按本於道路交通事故有所請求而涉訟者，不問其標的金額或 價額一律適用簡易程序，為民國110年1月22日修正施行之民 事訴訟法第427條第2項第11款所明定。惟修正之民事訴訟法 簡易訴訟程序施行後，於修正前已繫屬之事件曾經終局裁判 者，其法院管轄權及審理程序，適用修正前之規定，民事訴 訟法施行法第4條之1第2款定有明文。查本件雖係因道路交 通事故之請求而涉訟，惟於修正前已繫屬並經原法院為終局 裁判，依前揭說明，仍應適用修正前之規定由本院依通常程 序審理。
二、又第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但 請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者 ，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2 、3款分別定有明文。查上訴人原上訴聲明請求被上訴人給 付新臺幣（下同）2,555,254元本息（本院卷第13頁），嗣 變更上訴聲明為請求被上訴人連帶給付2,511,909元本息（ 本院卷第443頁），並就不能工作損失部分追加請求30萬元 本息，核與前揭規定相符，應予准許。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：被上訴人廖哲銘任職被上訴人國防部海軍司令 部（下稱海軍司令部）所屬海軍一五一艦隊中士，考領有合 格駕照，於107年5月10日9時5分許，騎乘車牌號碼000-0000 號普通重型機車外出採買，沿高雄市三民區中華二路由北往 南行駛至該路與十全三路口時，本應注意機車行駛時駕駛人 應注意車前狀況及兩車併行之間隔，並隨時採取必要之安全 措施，且應按該路段慢車道速限時速40公里之速度行駛，而 依當時天候晴、日間自然光線、柏油路面乾燥無缺陷、無障 礙物且視距良好，並無不能注意之情事，竟疏未注意上情， 貿然以時速40至50公里之速度偏右行駛，適上訴人騎乘車牌 號碼000-0000號普通重型機車（下稱系爭機車）沿中華二路 由北往南同向自廖哲銘右後方行駛至上開地點，廖哲銘騎乘 之機車右側車身與上訴人騎乘之機車左側車身處撞擊（下稱 系爭事故），致上訴人受有頸椎挫傷、肢體多處挫傷合併擦 傷、左手掌開放性傷口1x0.5x0.2公分之傷害（下稱A傷害） ，及頸椎椎間盤突出併神經壓迫（下稱B傷害）之傷害，因 而受有如附表欄所示共計2,634,264元之損害。而海軍司令
部為法人且為廖哲銘之僱用人，被上訴人黃曙光、劉志斌、 夏光亞、劉人豪、陳性顯、周俞均當時分別擔任海軍司令、 艦指部指揮官、151艦隊長、中訓軍艦艦長、中訓軍艦輪機 長、中訓軍艦輪機官，均應與廖哲銘連帶負賠償責任。爰依 侵權行為法律關係提起本件訴訟等語。並聲明：㈠被上訴人 應連帶給付上訴人2,634,264元，及自109年6月30日民事追 加訴之聲明狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算 之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行【至上訴人另依國家賠 償法之規定請求海軍司令部賠償部分，業經原審判決駁回（ 原訴字卷二第353-357頁）確定在案，不在本件審理範圍】 。
二、被上訴人方面：
㈠廖哲銘則以：伊不否認因過失駕駛行為肇生系爭事故，惟上 訴人因系爭事故僅受有A傷害，B傷害與系爭事故無關，而上 訴人因A傷害所受之損害僅有107年5月10日至6月5日至外科 、骨科就診等醫療費用3,103元、藥品費用874元，及機車修 理費(應扣除折舊費用），精神慰撫金之請求則屬過高，且 應扣除上訴人已領取之汽車強制第三人責任險（下稱強制險 ）之保險金79,010元，其餘費用則與系爭事故無關等語為辯 。
㈡海軍司令部、劉志斌、黃曙光、夏光亞、劉人豪、陳性顯、 周俞均（下稱海軍司令部等7人）則以：上訴人僅能依國家 賠償關係向廖哲銘求償，不能依民法關係求償，且公務員與 國家之關係並非僱傭關係，亦非法人董事或職員，上訴人請 求海軍司令部等7人與廖哲銘連帶賠償，自屬無據。又上訴 人於107年5月10日即知悉有損害及賠償義務人，其遲至109 年9月22日始訴請海軍司令部等7人連帶賠償，亦已罹於時效 等語為辯。
三、原審准許上訴人請求如附表欄所示金額，經與上訴人領取 之強制險保險金予以扣抵後，上訴人已無餘額可為請求，因 而判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，並變更、 追加其請求項目、金額為如附表欄所示。上訴聲明：㈠原判 決關於駁回後開第二項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應連帶給 付上訴人2,511,909 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按年息5％計算之利息。追加聲明：被上訴人應連帶給 付上訴人30萬元，及自111年2月11日起至清償日止，按年息 5％計算之利息。被上訴人答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回 （上訴人其餘敗訴部分未據聲明不服，已告確定）。四、兩造不爭執事項：
㈠廖哲銘任職海軍司令部所屬海軍一五一艦隊中士，考領有合
格駕照，於上開時日騎乘前開機車「外出採買」，行經高雄 市三民區中華二路與十全三路口時，本應注意機車行駛時駕 駛人應注意車前狀況及兩車併行之間隔，並隨時採取必要之 安全措施，且應按該路段慢車道速限時速40公里之速度行駛 ，而依當時天候晴、日間自然光線、柏油路面乾燥無缺陷、 無障礙物且視距良好，並無不能注意之情事，竟疏未注意上 情，貿然以時速40至50公里之速度偏右行駛，適上訴人騎乘 系爭機車同向自廖哲銘右後方行駛至上開地點，廖哲銘騎乘 之機車右側車身撞擊系爭機車左側車身，致上訴人受有A傷 害。
㈡上訴人因系爭事故受有①107年5月10日至6月5日至外科、骨科 就診等醫療費用3,103元、②藥品費用874 元、③「扣除折舊 後之零件費用5,000元」之機車修理費之損害。 ㈢上訴人已領取強制險保險金79,010元。五、本院論斷：
㈠廖哲銘於上開時地騎乘機車過失肇致系爭事故，並使上訴人 受有A傷害等情，有道路交通事件現場圖、道路交通事故調 查報告表㈠、㈡-1、談話紀錄表、事故現場照片、診斷證明書 等附於刑事案卷可證【臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第4 35號卷（下稱偵卷）第19、23-35頁】，並為被上訴人所不 爭執。廖哲銘並因此過失傷害行為，經原法院108年度原交 簡字第149號、109年度交簡上字第2號刑事判決判刑確定在 案，有該案判決書（原訴字卷二第245-253頁）及影卷附卷 可參。是廖哲銘因上開過失駕駛行為肇致系爭事故，侵害上 訴人身體權及健康權之事實，堪予認定。
㈡上訴人主張其因系爭事故並受有B傷害，為被上訴人所否認。 查：
⒈上訴人於107年5月10日車禍當日至高雄市立聯合醫院（下稱 聯合醫院）治療A傷害，於107年5月12日、29日至高雄醫學 大學附設中和紀念醫院（下稱高醫）門診診療，經診斷頸椎 挫傷患有頸椎椎間盤突出併神經壓迫病症（即B傷害），並 建議手術治療，上訴人於107年5月至108年7月間，陸續至高 醫、全民健康保險喬復健科診所、臺北榮民總醫院（下稱臺 北榮總）等處求診，嗣經臺北榮總診斷患有頸椎第5/6/7椎 間盤位移病症，而於108年7月2日於臺北榮總接受第5/6、6/ 7節人工椎間盤置入手術等情，有診斷證明書、高醫病歷、 臺北榮總出院病歷摘要各、全民健康保險喬復健科診所轉診 單、衛生福利部中央健康保險署保險對象門診及住院申報紀 錄明細表等件在卷可佐【偵卷第19、21頁、原法院108年度 審原交易字第5號卷（下稱審原交易卷）第119-167頁、第21
5-219頁、原法院109年度原交簡上字第2號卷（下稱原交簡 上卷）第153-161頁】。
⒉有關上訴人上開頸椎椎間盤突出併神經壓迫之病症成因，高 醫函覆表示：「高君於107年5月22日至本院神經外科門診就 診。主訴107年5月10日發生機車對機車的車禍。事故發生後 ，右手臂有麻麻的感覺。後續頸椎磁振造影顯示，病人頸椎 第五、六、七節椎間盤突出合併脊髓病變於第六頸椎。根據 病歷記載，病人陳述及影像檢查報告，病人右手臂的感覺異 常與頸椎挫傷有關，為外力所造成。然病人的頸椎椎間盤突 出應不是『單純』當次外傷所致，其與長期身體退化性變化『 亦』有關連」等語，有該院108年8月29日高醫附行字第10801 04822號函可查（審原交易卷第117頁）。而臺北榮總表示： 「實務上，椎間盤突出成因以退化性病變居大部分，『外傷 性僅占少部分』，另有其他少見原因如自體免疫疾病」等語 ，有該院109年6月5日北總神字第1090002507號函附卷可參 （原交簡上卷第185-1頁）。是以，椎間盤突出雖以退化性 病變居多，但並不完全否定、排除外傷造成椎間盤突出之可 能性。
⒊又「病患於本院進行頸椎手術是為治療右手臂感覺異常之症 狀。病患頸部挫傷是可能造成頸椎椎間盤突出原因之一，但 非全部原因」，有臺北榮總110年3月18日北總神字第110000 1215號函可憑（本院卷第146頁）。而上訴人車禍後至聯合 醫院治療，其當時左、右手手掌及右腳第一趾、右膝均有擦 傷（原交簡上卷第168、169頁），明顯有自機車摔落、擦撞 地面情況；上訴人於5月12日至高醫求診時，其病歷紀錄即 記載病人主述「Neck soreness（脖子疼痛）」（審原交易 卷第121頁），是以上訴人車禍後未久即有脖子疼痛情況並 感覺右手臂異常，進一步診療乃發現患有頸椎挫傷並有頸椎 椎間盤突出併神經壓迫病症，而右手臂異常與頸椎挫傷有關 ，為外力所造成，有高醫前開函文可憑，足見上訴人車禍當 時頸椎應已挫傷，乃會出現脖子疼痛、右手臂異常之情況， 臺北榮總並表示頸部挫傷為造成頸椎椎間盤突出之可能原因 之一，則上訴人既因車禍受有頸椎挫傷，頸部挫傷並為造成 頸椎椎間盤突出之原因之一，上訴人所受之頸椎椎間盤突出 即B傷害即難謂與系爭事故並無相當因果關係，此由臺北榮 總函覆：「工作外傷均是可能造成椎間盤突出的原因」等語 （本院卷第370頁），亦可佐證。
⒋「據107年5月24日頸椎磁振造影檢查所示，其（即上訴人） 椎間盤突出大多為退化性病變之型態。但病人自述症狀為外 傷事件後才出現。依目前醫學觀點，無客觀量化標準可明示
前後因果所佔比例。但有文獻顯示，有之前之頸椎狹窄病灶 的人，在外傷事件中，會造成脊髓損傷的相對風險，會較常 人高2.5-6倍」、「先天因素、工作負荷、及外傷車禍均有 可能為其（頸椎椎間盤突出）成因」、「工作外傷均是可能 造成椎間盤突出的原因但無法判別為何比例」，有高醫110 年12月16日高醫附法字第1100106295號函、臺北榮總109年3 月17日北總神字第1099903044號、110年8月30日北總神字第 1100004007號函可憑（本院卷第402、370頁、原訴字卷二第 97頁）。是上訴人之前雖無頸椎疾病相關就診紀錄，然依高 醫頸椎磁振造影檢查結果，及上開108年8月29日函文（審原 交易卷第117頁），上訴人「椎間盤突出大多為退化性病變 之型態」，此與其長期身體退化性變化亦有關連。參以，依 據上訴人提出驊恩國際有限公司（下稱驊恩公司）出具之請 假證明書記載上訴人工作例屬搬運、架設及動態錄影等相關 辛苦勞力性質（原訴字卷二第57頁），且上訴人於系爭事故 發生前曾於驊恩公司有投保紀錄（本院卷第280頁），則依 上訴人之勞力工作性質，互核上開醫院函文亦認工作是可能 造成椎間盤突出的原因，顯見上訴人原應已有此病灶存在， 因受外力傷害，頸部挫傷後顯化其椎間盤突出病症，故上訴 人之個人體質對其所受傷害顯有加成效果。而依學說上所謂 之「蛋殼頭蓋骨理論」，即無論被害人如何脆弱，行為人之 行為引起之損害，即便非一般人所能預期者，行為人仍應擔 負損害賠償責任。
⒌惟上訴人之特殊體質，雖不影響其損害賠償請求權，然其特 殊體質所生之損害，如令被上訴人負擔全部損害賠償責任， 顯有違公平原則，應類推適用過失相抵之規定，斟酌上訴人 原有病症以定損賠數額。此參最高法院105年度台上字第136 號判決：「民法第217條第1項規定損害之發生或擴大，被害 人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之。揆其目的在 謀求加害人與被害人間之公平，倘被害人於事故之發生亦有 過失時，由加害人負全部賠償責任，未免失之過酷，是以賦 與法院得減輕其賠償金額或免除之職權。急重症病患身體狀 況所致之危險因素，雖不得指係與有過失，但該危險因素原 存有之不利益，應由其自行承擔；況醫學知識有其限制、人 體反應亦具不確定性，倘被害人身體狀況之危險因素影響損 害之發生或擴大，若令醫療過失之行為人賠償全部損害而有 失公允時，理應類推適用上開被害人與有過失之規定，減輕 該行為人之賠償責任，以維當事人間之公平」，亦為同一旨 趣。準此，本院審酌上訴人原有之個人體質狀況，年齡造成 身體退化，及工作勞動型態，其遭外力受傷後發生椎間盤突
出的機會原較常人為高等情，認上訴人就B傷害之受傷結果 應擔負六成之過失責任。
⒍至上開刑事判決雖認B傷害不能排除係上訴人身體退化性變化 所致，與系爭事故無相當因果關係，與本院上開認定固有不 同。然刑事訴訟所調查之證據，及刑事訴訟判決所認定之事 實，非當然有拘束民事訴訟判決之效力，且刑事訴訟採嚴格 證據法則，於證據認定上較為嚴格，而應至確信之程度；民 事訴訟，則採證據優越（相對）法則，故於證據判斷上，並 不當然需與刑事訴訟所認定者同，遑論受其拘束。是上開刑 事確定判決所認定之因果關係尚無從拘束本院，併此敘明。 ㈢按故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。 汽車、機車或其他非依軌道行駛之動力車輛，在使用中加損 害於他人者，駕駛人應賠償因此所生之損害。不法侵害他人 之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增 加生活上之需要時，應負損害賠償責任。不法侵害他人之身 體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其 他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得 請求賠償相當之金額。不法毀損他人之物者，被害人得請求 賠償其物因毀損所減少之價額。民法第184條第1項前段、第 191條之2前段、第193條第1項、第195條第1項前段、民法第 196條，分別定有明文。廖哲銘因過失肇致系爭事故，致上 訴人受有A、B傷害，既經本院認定如前，上訴人依前開規定 請求賠償，自屬有據。茲就上訴人請求項目、金額論斷如下 ：
⒈醫療費661,281元：
上訴人主張因A、B傷害共計支出661,281元，並提出診斷證 明書、醫療收據、明細表為憑（審原交附民卷第17-33、37- 84頁、原訴字卷二第45-51頁）。上訴人至臺北榮總進行頸 椎手術是為治療右手臂感覺異常，已如前述，其針對B傷害 所為之治療，自得請求因此所支出之醫療費用。又被上訴人 辯稱上開費用其中臺北榮總手術自費之特殊材料費612,747 元，及病房差額10,800元並非必要之醫療費云云，而病患選 擇自費人工椎間盤植入，較不影響術後頸椎之活動度及減少 鄰近節病變，有臺北榮總函文可參（本院卷第370頁），則 自費人工椎間盤相較於健保給付之傳統固定手術，對於上訴 人所受傷勢之治療既有較高之癒後效果，並可避免可能產生 之後遺症，自屬必要費用；另上訴人因傷必需住院治療，非 必委曲自己，其為便於休養、照顧及自身安靜環境之需求， 當可選擇健保房以外之病房，此乃是類事件之本質，上訴人 因廖哲銘之侵權行為受傷，有住院之需求，其選擇健保房以
外之病房而補繳差額，自仍屬必要費用，被上訴人所辯，並 非可採。而上訴人於107年5月10日至6月5日至外科、骨科就 診支出醫療費用3,103元，為兩造所不爭執，上訴人嗣因B傷 害就醫治療共計支出640,791元，此經本院核對卷附醫療單 據查核無訛，是上訴人請求醫療費643,894元（計算式：3,1 03元＋640,791元＝643,894元）部分，為有理由，逾此範圍外 ，則無依據。
⒉看護費22,800元：
上訴人主張住院5日及休養14日，共計19日由家人親友看護 ，請求賠償看護費22,800元。而上訴人住院期間需專人全日 照顧，出院後宜專人照護休養兩週，有臺北榮總診斷證明書 及函文可參（審原交附民卷第141頁、本院卷第370頁），是 以上訴人主張住院5日及休養14日需人全日照護等語，並非 無據。又家屬代為照顧被害人之起居，固係基於親情，但親 屬看護所付出之勞力並非不能評價為金錢，雖因二者身分關 係而免除被害人之支付義務，惟此種基於身分關係之恩惠， 自不能加惠於加害人。故由親屬看護時雖無現實看護費之支 付，仍應認被害人受有相當於看護費之損害，得向加害人請 求賠償，始符公平原則（最高法院94年度台上字第1543號判 決意旨參照）。而目前一般全日看護費用為2,200元～2,600 元，為吾人生活經驗所已知，是上訴人得請求之看護費為41 ,800元（計算式：19日×2,200元＝41,800元），上訴人於此 僅請求22,800元，自應予准許。
⒊藥品費1,284元：
上訴人主張自107年5月10日至6月12日共計支出藥品費1,284 元，業據其提出統一發票、估價單為憑（審原交附民卷第12 1-127頁），依其購買物品品名主要為消毒液、繃帶、紗布 等與消毒、包紮傷口相關之物品，與其所受傷勢相關，而屬 醫療上所必要之費用，應予准許。
⒋住院伙食費683元：
上訴人提出統一發票9張（審原交附民卷第153-155頁），主 張住院支出伙食費683元，而上開統一發票開立地點在臺北 榮總生活廣場，交易時間為上訴人住院期間之108年7月1日 至7月4日，平均每日約支出171元伙食費（計算式：683元÷4 日＝170.75，元以下四捨五入，下均同），尚屬合理，應予 准許。
⒌住院藥品費506元：
上訴人提出統一發票5張（審原交附民卷第155、157頁）， 主張支出住院藥品費506元，然上開票其中2張共計243元， 並未記載交易品項（同上卷第157頁），無從判斷當次交易
物品為何，自無法列計，其餘3張共計263元之發票，記載之 交易品項為滅菌不織布、棉棒、站立式男用尿壺等（同上卷 第155頁）可認與醫療、住院所需相關，應予准許。 ⒍頸圈3,000元：
上訴人購買頸圈支出3,000元，有統一發票在卷可憑（同上 卷第153頁），而以上訴人係接受第5/6、6/7節人工椎間盤 置入手術，確有使用項圈協助固定必要，是此部分請求應予 准許。
⒎交通費45,600元：
上訴人主張於107年5月10日至6月5日就診13次，每趟往返車 資300元，共計3,900元乙節，為海軍司令部所不爭執（原訴 字卷二第268頁），此亦核與一般計程車車資相當，應可採 信。上訴人另主張自其基隆住家至臺北榮總就醫，車資來回 一次約300元，被上訴人亦表示此數額尚屬合理（本院卷第4 43頁），而上訴人於108年6月30日住院至7月4日出院，出院 後迄至110年3月22日止至臺北榮總共回診9次，有臺北榮總 函文可參（本院卷第370-371頁），上訴人另主張於108年4 月25日亦有至臺北榮總看診（原訴字卷一第139頁），但卷 內未見有此日之相關醫療憑證單據；上訴人雖稱後續亦有看 診必要而有支出交通費之需要云云，然臺北榮總110年8月30 日之回函指出上訴人最後回診日為110年3月22日（本院卷第 370-371頁），故上訴人已近半年時間未再回診，難認有何 後續醫療支出交通費之必要。是上訴人至臺北榮總看診共10 次，每趟來回300元，共計3,000元（計算式：10次×300元＝3 ,000元）。上訴人請求交通費6,900元（計算式：3,900元＋3 ,000元＝6,900元）部分，為有理由，逾此範圍外，則無依據 。
⒏馬拉松報名費11,125元：
上訴人主張因傷無法參加馬拉松比賽，因而受有支出馬拉松 報名費11,125元之損害，並提出報名收據為憑（審原交附民 字第97-105頁）。惟上訴人表示因已與人約好分攤住宿費， 故仍有按原訂行程出境（本院卷第332頁），並有其出入境 紀錄可參（本院卷第324頁），則上訴人既仍依原訂計畫搭 機前往馬拉松賽事現場，而同有參與該賽事之行為，自難謂 其受有報名費之損害，是此部分費用不應准許。 ⒐機車修理費740元：
兩造並不爭執上訴人受有「扣除折舊後之零件費用5,000元 」之機車修理費之損害，而系爭機車為104年11月出廠（原 訴字卷二第131頁），扣除折舊後之修復費用為740元，為上 訴人所不爭執，是上訴人此部分請求，應予准許。
⒑不能工作損失1,643,900元（含追加部分）： 上訴人主張107年6月14日至107年11月16日持續進行復健治 療無法工作，後續需時7個月時求職，以此期間月投保薪資4 0,100元為基準，共受有481,200元之不能工作損失，另後12 個月病假再加計7個月求職期間，以月投保薪資43,900元計 算，受有834,100元損害，且後續尚需每半年追蹤複診，以 時薪275元計算，每次回診請假半日，預估受有28,600元損 害，以上共計1,343,900元（原訴字卷二第23-25頁）；又依 據驊恩公司函文（本院卷第366頁），其每月薪資應有6萬多 元，故追加不能工作損失30萬元等語（本院卷第441頁）。 查：
⑴所謂不能工作之損失係屬民法第216條第2項所指依通常情形 ，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益 ，上訴人以預估求職期間及病假時間為其不能工作期間損害 之計算基礎，已有未合。且上訴人以於105年10月24日自驊 恩公司之離職事由，107年2月13日經楠梓就業服務站推介參 加北訓電腦有限公司附設職業訓練中心辦理之金融理財管理 與商品設計行銷實務班課程，訓練期間期間為107年3月30日 至同年6月12日，有勞動部勞工保險局函文可參（本院卷第3 68頁），故上訴人在車禍當時本處於待業狀態，上訴人並未 舉證證明其於受完訓後即能立即覓得工作，其請求所謂預估 求職期間不能工作損害云云，自屬無據。又上訴人雖提出驊 恩公司出具之請假證明書表示其因傷請病假12個月，驊恩公 司並表示上訴人療養期間未領薪資等語（原訴字卷二第57、 59頁、本院卷第366頁），然上訴人住院期間需專人全日照 顧，出院後建議四週後再回復工作，後續僅需門診追蹤，有 臺北榮總函文可參（本院卷第370頁），故上訴人因傷無法 工作之時間僅有108年6月30日至7月4日及出院後4週，共計3 3日，上訴人主張因傷請假12個月云云與專業醫師之判斷相 違，無可採信。
⑵再者，驊恩公司固表示上訴人任職期間為108年6月16日至109 年7月16日止（合計13個月），其職務年薪約75萬元以上（ 含年終及績效獎金），每月平均薪資6萬餘元等語（本院卷 第366頁），然上訴人任職13個月期間既請病假即長達12個 月，有何含年終、績效獎金之職務年薪而可計算平均薪資可 言？且上訴人在驊恩公司任職係以月投保薪資43,900元之級 距投保勞保（原訴字卷二第61頁），與驊恩公司所述薪資並 不相符，於此亦無上訴人此期間之報稅資料可佐，自難僅以 驊恩公司上開函文即認上訴人每月薪資有6萬元。又勞工月 投保薪資係由投保單位按勞工之月薪資總額，依投保薪資分
級表之規定，向保險人覈實辦理，應可憑為計算勞工月薪之 依據。
⑶綜上，上訴人因傷無法工作時間應為33日，以月薪43,900元 計算，其所受不能工作之損失為48,290元（計算式：43,900 元÷30日×33日＝48,289.99元），逾此範圍外之請求則無依據 。
⒒精神慰撫金50萬元：
按不法侵害他人之人格權，被害人受有非財產上損害，請求 加害人賠償相當金額之慰撫金時，法院對於慰撫金之量定， 應斟酌實際加害情形、所造成之影響、被害人痛苦之程度、 兩造之身分地位經濟情形及其他各種狀況，以核定相當之數 額（最高法院47年台上字第1221號、51年台上字第223號裁 判參照）。上訴人因系爭事故受有上開傷害，已如前述，其 因此手術、復健，身體及精神上自受有相當之痛苦，上訴人 請求被上訴人賠償精神慰撫金，洵屬有據。審酌上訴人為碩 士學歷，原任職業軍人，現已退伍；廖哲銘為專科畢業，事 發時為職業軍人，業據兩造陳明在卷（原訴字卷二第146頁 ），及兩造於稅務電子閘門財產所得調件明細表所示之財產 、所得情形（見外放證物袋內），暨考量上訴人所受精神上 痛苦之程度、兩造之身分、地位、經濟狀況等一切情狀，認 上訴人請求精神慰撫金以20萬元為適當（A傷害為1萬元、B 傷害為19萬元），逾此範圍之請求，為無理由。 ⒓又損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償 金額，或免除之，民法第217 條第1項定有明文。上訴人因 其個人體質就B傷害受傷之結果應擔負六成之過失責任，已 如前述。故上訴人因B傷害所受之損害部分經過失相抵後， 上訴人得請求之金額為382,312元【計算式：如附表欄所示 -A傷害部分支出18,617元＋B傷害部分支出（909,237元×0.4 ）＝382,311.8元】。
⒔又保險人依強制汽車責任保險法規定所為之保險給付，視為 被保險人損害賠償金額之一部分，被保險人受賠償請求時， 得扣除之，強制汽車責任保險法第32條定有明文。查上訴人 業已領取強制險保險金79,010元，為兩造所不爭執。則上訴 人得請求之賠償金額扣除前揭保險金後，尚餘303,302元（ 計算式：382,312元－79,010元＝303,302元），是上訴人請求 廖哲銘給付303,302元部分為有理由，逾此範圍外之請求， 則無依據。
㈣上訴人主張廖哲銘係受長官指示外出採買物品，屬行政輔助 行為，海軍司令部等7人應依民法第188條規定，擔負僱用人 之連帶賠償責任(本院卷第83頁)云云。海軍司令部等7人則
辯稱上訴人應依國家賠償法請求賠償，不得依據民法相關規 定作為請求權基礎，且其等與廖哲銘間亦無僱傭關係存在， 上訴人對其等之請求權並已罹於時效等語為辯（本院卷第97 -99頁）。查：
⒈按公務員侵權行為之情狀，可分為三種：①公務員於公餘或於 職務無關之事項侵害他人權利者；②公務員執行私法上職務 侵害他人權利者；③公務員執行公法上職務侵害他人權利者 。第一種情形，因與職務完全無關，故僅應成立一般之侵權 行為，依民法第184條之規定定其責任，與其所屬之機關毫 無關連；第二種情形，該公務員仍應依民法第184條之規定 負責，而國家則因斯時立於準私法人之地位，故應依該公務 員是否有代表權，而分別依民法第28條或第188條之規定負 連帶損害賠償責任；至第三種情形，該公務員個人如為故意 ，即應依據民法第186條負公務員侵權行為之責任，國家機 關則適用國家賠償法而負賠償之責。而國家賠償法第2條第2 項規定「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不 法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任」，所謂 之「行使公權力」，係指公務員居於國家機關之地位，行使 統治權作用之行為而言，並包括運用命令及強制等手段干預 人民自由及權利之行為，以及提供給付、服務、救濟、照顧 等方法，增進公共及社會成員之利益，以達成國家任務之行 為。是以，如國家立於私法主體地位，從事一般行政之輔助 行為，如購置行政業務所需之物品或處理行政業務相關之物 品，自與公權力之行使有間，即無國家賠償法之適用。本件 廖哲銘於事發當時係外出採買演習需用物品，為兩造所不爭 執，是其於侵權行為時，並非行使公權力執行職務之時，自 非屬國家賠償法第2條第2項所稱之「行使公權力」行為，而 無國家賠償法之適用。又上訴人主張廖哲銘係受長官指示外 出採買物品，屬行政輔助行為，即屬前述第②項情形，自得 以民法第188條規定提出請求（至有無理由詳後述），海軍 司令部等7人辯稱上訴人僅得依國家賠償法提出請求云云， 並無可採。
⒉次按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人 與行為人連帶負損害賠償責任，民法第188條第1項前段固定 有明文。惟民法第188條第1項所謂受僱人因執行職務不法侵 害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之 職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之 權利者而言，即受僱人之行為，在客觀上具備執行職務之外 觀，或足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者 ，始足當之，若於客觀上並不具備受僱人執行職務之外觀，
或係受僱人個人之犯罪行為而與執行職務無關，自無命僱用 人負賠償責任之理（最高法院42年台上字第1224號、98年度 台上字第763號裁判參照）。準此，依民法第188第1項所定 僱用人應與不法侵害行為之受僱人負連帶賠償責任之規定， 須以受僱人因執行職務而為之行為為前提要件。又所謂執行 職務，雖不以受指示執行之職務為限，但至少在外觀上，該 受僱人之行為，依一般情形觀之，得認為係執行職務者，始 屬相當。
⒊廖哲銘級職為油機中士，負責中訓軍艦輔機裝備保養與操作 ，並於操演時擔任損害管制中心電話手。該艦於操演期間， 需使用麥克風廣播操演狀況，因原有麥克風故障，經其隊長 指示外出購買隔週操演麥克風，有海軍一五一艦隊函文可參 （原交簡上卷第189-1頁）。是廖哲銘於軍中主責軍艦輔機 裝備之保養與操作，並非職司駕駛勤務，而廖哲銘當日未著 軍裝，騎乘自有機車外出購物，為上訴人所不爭執（原訴字 卷二第148頁），並有車籍資料在卷可參（偵卷第43頁）， 足見部隊並無指派、提供任何車輛，於此亦未見部隊長官指 示廖哲銘需以騎車方式外出採購，可見騎乘機車並非廖哲銘 外出採購之必要行為。又廖哲銘當時係因路況不熟，欲往右 靠路邊拿手機查詢路線，右靠過程與系爭機車發生擦撞，此