臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上訴字第172號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 黃宇琪
被 告 蔡世偉
指定辯護人 公設辯護人陳信凱
被 告 黃暐傑
黃建彰
李玄正
上列上訴人因組織犯罪防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院
109年度訴字第557號，中華民國110年11月30日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第9701號、第10598號
、第12424號、第14574號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○、戊○○、卓家禾、黃宇滐（原名黃子貢，下稱黃宇滐） 、曾威仁、蔡峻良、邱黃凱程、黃春入、林舜安（下稱蔡峻 良等9人，除乙○○外，其他之人均經原審以犯攜帶兇器在公 眾得出入場所聚集三人以上施強暴助勢罪，依序判處有期徒 刑3月、3月、3月、3月、4月、3月、4月、4月確定）、黃煦 弼（經原審111年度簡字第86號以犯攜帶兇器在公眾得出入 場所聚集三人以上下手實施罪，處有期徒刑6月確定）及姓 名不詳之綽號「明仔」成年男子等人，獲悉友人周黃ＯＯ先前 遭劉Ｏ益、呂Ｏ和等人毆打成傷而要替周黃ＯＯ向劉Ｏ益討個公 道等訊息後，均知悉供人隨意通行使用之一般道路為公共場 所，倘於特定路段聚集三人以上而發生衝突，甚至參與聚集
之人另行攜帶兇器，顯足以造成公眾或他人之危害、不安， 竟意圖供行使之用而攜帶兇器，基於在公共場所聚集三人以 上施強暴之犯意聯絡（乙○○與在場助勢而未下手之人），於 民國109年4月21日15時40分許，相約前往劉Ｏ益與其家人張 劉ＯＯ、張Ｏ昌、劉Ｏ珊位於高雄市○○區○○路000號、115之1號 住處前之道路公共場所聚集，由黃煦弼當場持其所有足供兇 器使用木棍1支（未扣案），下手砸毀上址門窗及鞋櫃，其 他人則以人數優勢、叫囂喧鬧「劉Ｏ益出來面對」等語在場 助勢，以此方式實施強暴行為（乙○○等人其他被訴參與犯罪 組織、恐嚇危害安全及毀損他人物品部分，經原審為不另為 無罪諭知後，未據上訴）。
二、戊○○因不滿莊Ｏ瑋向其父親催討其積欠借款，竟邀集丁○○、 丙○○、甲○○（下稱戊○○等4人）、姓名不詳之綽號「阿逢」 成年男子，共同意圖供行使之用而攜帶兇器，基於在公共場 所聚集三人以上施強暴之犯意聯絡，於109年5月1日5時許， 共同前往莊Ｏ瑋經營位於高雄市○○區○○○路000號「一Ｏ情檳榔 攤」前之道路公共場所聚集，由戊○○等4人、「阿逢」持戊○ ○所有足供兇器使用之木棍3支（均未扣案）、撿拾石頭，下 手砸毀該處檳榔攤、房屋玻璃及車牌號碼000-000號普通重 型機車（其他被訴毀損他人物品部分業據撤回告訴，經原審 不另為不受理諭知後，未據上訴），以此方式實施強暴行為 （被訴發起、參與犯罪組織及恐嚇危害安全部分，經原審不 另為無罪諭知後，均未據上訴）。
三、案經張劉ＯＯ、張Ｏ昌、劉Ｏ珊及莊Ｏ瑋訴由高雄市政府警察局 林園分局報請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
甲、上訴範圍部分：
一、按刑事訴訟法第348條已於110年6月16日修正公布施行（同 年月18日生效），刪除原第1項後段「未聲明為一部者，視 為全部上訴」之規定，並增設第2項但書及第3項之規定，亦 即「（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項）對於 判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有 關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。（第3項 ）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」 而依立法理由之說明，同法第348條第2項但書所稱「無罪、 免訴或不受理者」，並不以在主文內諭知者為限，即第一審 判決就有關係之部分於理由內說明不另為無罪、免訴或不受 理之諭知者，亦屬之。又依刑事訴訟法施行法第7條之13前 段規定：110年5月31日修正通過（按即同年6月16日修正公 布施行，於同年月18日生效）之刑事訴訟法施行前，已繫屬
於各級法院之案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第34 8條規定。則刑事訴訟法第348條修正施行前已繫屬於第一審 或第二審法院之案件，在修正施行後始因上訴而繫屬於第二 審或第三審，究應適用修正前或修正後之規定，以定其上訴 之範圍？最高法院刑事大法庭已於111年3月30日以110年度 台上大字第5375號裁定認為：「110年6月18日刑事訴訟法第 348條修正施行前已繫屬於第一審或第二審法院之案件，在 修正施行後始因上訴而繫屬於第二審或第三審法院者，應適 用修正後規定以定其上訴範圍」（最高法院110年度台上字 第5375號判決意旨參照）。
二、查本件檢察官及被告乙○○提起第二審上訴，均係於111年1月 3日繫屬於本院，有本院收文戳可稽（見本院第11頁），已 在刑事訴訟法第348條修正施行以後，依上說明，本件自應 適用修正後刑事訴訟法第348條之規定以定檢察官上訴範圍 。而依檢察官上訴書之理由所載，本件檢察官僅就原審判決 關於：㈠被告戊○○被訴如「起訴書犯罪事實欄一㈢㈣㈤所載恐嚇 危害安全部分諭知無罪」及㈡被告戊○○、丁○○、丙○○及甲○○ 等4人所犯「起訴書犯罪事實欄二之犯行（即原判決事實三 ）」，認判處有期徒刑6月部分之「量刑」過輕提起上訴， 此有臺灣高雄地方檢察署檢察官110年度上字第197號、110 年度請上字第275號上訴書及本院準備程序筆錄在卷可憑（ 見本院卷第13至15、112至113頁），則依修正後刑事訴訟法 第348條規定暨最高法院前揭法律見解，本件應認檢察官上 訴範圍不及於原判決關於上揭諭知「起訴書犯罪事實欄一㈣㈤ 被告戊○○被訴毀損他人物品經原審判決公訴不受理」及「起 訴書犯罪事實二之被告戊○○、丁○○、丙○○、甲○○等4人其他 被訴毀損經原審不另為不受理暨被訴發起、參與犯罪組織、 恐嚇危害安全經原審不另為無罪」部分，此部分既未經檢察 官提起上訴，即已確定，自非本院審判範圍。從而，檢察官 表示：「原判決就起訴書犯罪事實二所為不另為無罪諭知」 部分，亦包含在上訴範圍內，並無可採。同理，被告乙○○既 僅就「原判決事實一有罪」部分提起第二審上訴，則原判決 關於被告乙○○如「起訴書犯罪事實欄一㈠之其他參與犯罪組 織、恐嚇危害安全及毀損他人物品，經原判決不另為無罪諭 知」部分，既未經被告乙○○提起上訴，即已確定，亦非本院 審判範圍。至其他同案被告部分，未據上訴，不再逐一論述 ，併予敘明。
乙、有罪部分：
壹、證據能力：
本判決所引用屬於傳聞證據部分，均已依法踐行調查證據程
序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均明示同意有 證據能力（見本院卷第121至122、205頁），審酌該等證據 作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形， 以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規 定，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○坦承有於事實一所載時間前往上開地 點；惟否認有妨害秩序犯行，辯稱；我當時只是路過，看到 很多人在那裡，就過去看一下云云。另被告戊○○、丁○○、丙 ○○及甲○○均坦承有事實二所載犯行（見本院卷第113至114頁 ）。經查：
㈠、被告戊○○與同案被告卓家禾、黃宇滐、曾威仁、蔡峻良、邱 黃凱程及「明仔」等人，獲悉友人周黃ＯＯ先前遭劉Ｏ益、呂Ｏ 和等人毆打成傷而要替周黃ＯＯ向劉Ｏ益討個公道等訊息後， 於109年4月21日15時40分許，相約共同或各自前往劉Ｏ益與 其家人張劉ＯＯ、張Ｏ昌、劉Ｏ珊居住位於高雄市○○區○○路000 號、115之1號住處前道路聚集，同案被告黃煦弼則當場持其 所有木棍1支，下手砸毀上址門窗及鞋櫃，其餘之人則以其 等人數優勢、叫囂喧鬧「劉Ｏ益出來面對」等語在場助勢， 被告乙○○及同案被告黃春入、林舜安（下稱被告乙○○等3人 ）亦在場（即事實一部分）；另被告戊○○因不滿莊Ｏ瑋向其 父親催討其積欠之借款，竟邀集被告丁○○、丙○○、甲○○、「 阿逢」，於109年5月1日5時許，共同前往莊Ｏ瑋經營位於高 雄市○○區○○○路000號「一Ｏ情檳榔攤」前道路聚集，由被告 戊○○等4人、「阿逢」持被告戊○○所有之木棍3支、撿拾石頭 ，下手砸毀該處檳榔攤、房屋玻璃及車牌號碼000-000號普 通重型機車等情（即事實二部分），業據被告戊○○等12人於 警詢、偵訊及原審理時各自坦承不諱（見高雄市政府警察局 林園分局109年5月2日移送卷宗《下稱警二卷》第17至40頁， 高雄市政府警察局林園分局109年6月11日移送卷宗《下稱警 三卷》第11至18、27至33、39至46、54至57、65至67、75至7 7頁，高雄市政府警察局林園分局109年6月27日移送卷宗《下 稱警四卷》第96至100、104至111頁，臺灣高雄地方檢察署10 9年度偵字第9701號卷《下稱偵一卷》第17至24、41至45、77 至92頁，臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第12424號卷《下 稱偵三卷》第37至39、43至45、49至51頁，臺灣高雄地方檢 察署109年度偵字第14574號卷《下稱偵四卷》第141至149頁， 原審109年度聲羈字第161號卷《下稱聲羈卷》第23至27頁，原 審卷第60至61、157至167、183至189、327至333、340至346 、446至451、482至491頁），且經證人（共同）被告戊○○等
12人、黃煦弼（見警三卷第51至53頁，偵一卷第77至92頁） ；證人即告訴人張劉ＯＯ、張Ｏ昌、劉Ｏ珊及莊Ｏ瑋於警詢及偵 查中分別證述明確（見警二卷第41至46、83至85、101至104 頁，偵一卷第107至117頁），並有相關路口監視器錄影光碟 暨翻拍畫面照片、手機錄影畫面翻拍照片、現場照片、證人 指認照片、高雄市政府警察局109年6月3日鑑定書、修繕估 價單、員警工作紀錄簿、員警職務報告在卷可稽（見警二卷 第47至63、87、147、105至119頁，警三卷第87、111至127 頁，警四卷第145之1至145之2、185至10頁，偵一卷第73頁 ），此部分事實，堪予認定。
㈡、被告乙○○等3人於事實一所載時、地在場，此為被告乙○○等3 人自承在卷；又證人即共同被告黃煦弼於警詢及偵訊證稱： 我認識周黃ＯＯ，周黃ＯＯ女友跟我說周黃ＯＯ被打到住院，我有 跟10餘名男子去現場找劉Ｏ益去理論，不知道是誰提議，當 時的LINE群組已經退出，我持木棍砸門床鞋櫃，被告乙○○等 3人都有在場，我跟乙○○、林舜安從小認識，黃春入是長大 認識的等語（見警三卷第52頁，偵一卷第84至85頁）；另被 告乙○○於警詢亦稱：我是要去現場關心，問對方為什麼要把 我朋友ＯＯ仔打成這麼嚴重，我去的時候對方姑姑在那邊坐， 我是用問的，是黃春入騎車載我去的，林舜安也有在現場， 警察來叫我們離開就離開等語（見警三卷第76頁，偵一卷第 81頁），參以本件經員警前往現場採集跡證送驗結果略以： 「ＯＯ路115號右前方牆角地上檳榔渣與乙○○DNA-STR型別相符 ；ＯＯ路115號右前方紅色畚箕內檳榔渣與林舜安DNA-STR型別 相符；ＯＯ路115號右前方紅色畚箕內菸蒂則與黃春入DNA-STR 型別相符」等情，有卷附高雄市政府警察局109年6月3日鑑 定書可查（見警四卷第145之1至145之2頁），已見被告乙○○ 等3人與在場之人確有一定程度之關聯，且在場停留相當之 時間，並非單純經過之路人。再者，證人即同案被告黃春入 於警詢證稱：當天我騎車載乙○○經過看到林舜安，乙○○認識 林舜安，我們就停下來等語（見警三卷第76頁，偵一卷第83 頁），證人林舜安於警詢、偵訊證稱：我經過該處看到黃春 入在那邊，就停下來站在旁邊關心說怎麼這麼多人在這邊， 現場有人在叫囂叫對方出來面對，我瞭解是跟周黃ＯＯ的事等 語（見警三卷第66頁，偵一卷第79至80頁），核與現場監視 錄影畫面翻拍照片顯示被告乙○○等3人與其他同案被告抵達 現場時間均甚為接近相符（見警二卷第47至53頁，警三卷第 111至121頁），衡諸常情，案發現場為港邊漁村聚落，並非 車水馬龍之市區，案發時間則為下午時分，亦非常見相約外 出用餐時間，乃被告乙○○等3人與其他同案被告先後到場，
顯見其等事先當有一定程度之聯繫，被告乙○○等3人既與其 等友人彼此相約前往現場，且現場確有因其等友人周黃ＯＯ遭 劉Ｏ益毆打一事聚集叫囂喧鬧，被告乙○○等3人又在現場停留 至員警獲報到場驅散始行離去，足認客觀上被告乙○○等3人 亦有在場以其等人數優勢、叫囂喧鬧在場助勢甚明。因此， 被告乙○○上訴辯稱：我只剛好經過該處云云，顯與客觀事實 相悖，且與其前於警詢所坦認係欲向劉Ｏ益詢問何以下手重 傷友人始偕黃春入同赴該處之情迥異，並不可採。㈢、同案被告黃煦弼於事實一所載時、地所持木棍1支；被告戊○○ 等4人於事實二所載時、地所持木棍3支，雖均未扣案，惟上 開物品均具有一定之長度、大小可供人持握使用，且具有相 當之硬度及破壞力足以砸毀門窗、檳榔攤等物，有現場監視 錄影畫面翻拍照片、現場照片在卷可考（見警二卷第47至63 、105至119頁，警三卷第111至127頁），足認上開物品客觀 上足以對人之生命、身體安全構成威脅，均可供兇器使用； 另被告戊○○及其他同案被告聚集之地點，其中事實一為劉Ｏ 益及其家屬居住位於高雄市○○區○○路000號、115之1號住家 前道路，事實二為莊Ｏ瑋經營位於高雄市○○區○○○路000號檳 榔攤前道路，此觀前述現場監視錄影畫面翻拍照片及現場照 片甚明，而道路非私人管領之領域，而係供公眾使用之場域 ，性質上均屬公共場所，並無疑義。
㈣、按我國刑法體系所稱之犯罪故意，係指行為人對於構成犯罪 之事實，明知並有意使其發生或預見其發生而其發生並不違 背其本意，其要求行為人所應具備者，係對於客觀構成要件 之事實本身及規範意義，有合乎一般社會意義下之認知，並 不要求行為人對於構成要件之意義有著法律專業上精確認知 ，亦即具備學說上所稱「基於外行人平行價值判斷而來形成 之不法意義內容之認知」，即為已足，而行為人主觀上是否 有無犯罪之故意及意圖，則隱藏於行為者內心之中，自須從 行為人之外在表徵及其行為時之客觀具體情狀一一檢視詳審 細究而判斷。查，被告乙○○與同案被告蔡峻良等人（即蔡峻 良等9人）及黃煦弼、「明仔」有於事實一所載時、地之公 共場所聚集，黃煦弼並持其所有足供兇器使用木棍下手砸毀 房屋門窗等物品，其他之人則以其等人數優勢、叫囂喧鬧在 場助勢之方式實施強暴行為；另被告戊○○等4人、「阿逢」 則於事實二所載時、地之公共場所聚集，由被告戊○○邀集， 被告戊○○等4人、「阿逢」持足供兇器使用木棍、撿拾石頭 ，砸毀該處檳榔攤等物品之方式實施強暴行為等客觀行為， 俱如前述，於客觀上均足造成見面該情之公眾或他人因驚恐 其等竟得憑恃人數之眾，無視社會安寧秩序而恣意橫行至心
生危害、不安。而共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內， 相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，祇須具有犯意之 聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一 階段均參與，即應對於全部所發生之結果共同負責，且共同 正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，倘於行為當時，基 於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，即無礙於共同正 犯之成立，而表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互 間有默示之合致，亦無不可，乃被告乙○○與同案被告蔡峻良 等人如事實一所載行為、被告戊○○等4人如事實二所載行為 ，本即係蓄意前往尋釁，且下手實施之人所持用之木棍體積 非小，係同案被告自行攜帶前往，並非在現場隨手撿拾，乃 共同被告取出木棍砸毀現場物品，其餘人等見狀猶在現場助 勢，待員警到場驅離或破壞殆盡始行散去，依其等行為客觀 情況以觀，已足以認定事實一部分，被告乙○○等人均有意圖 供行使之用而攜帶兇器，基於在公共場所聚集三人以上施強 暴之犯意聯絡，而在場助勢；另事實二部分，被告戊○○等4 人主觀上均有意圖供行使之用而攜帶兇器，基於在公共場所 聚集三人以上施強暴之犯意，由被告戊○○首謀並下手實施， 被告丁○○、丙○○、甲○○則下手實施，此與行為人聚眾施強暴 之目的是否在意欲另犯他罪，並無關聯。從而，被告乙○○及 戊○○等4人主觀上均有妨害秩序故意，自可認定。㈤、綜上所述，本件事證明確，被告乙○○如事實一及被告戊○○等4 人如事實二所載犯行，均堪認定，應依法論科。二、論罪：
㈠、按刑法第150條規定於109年1月15日修正公布，修正後規定： 「在公共場所或公眾得出入之場所聚集3人以上，施強暴脅 迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元 以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑 。犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之 一：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。 二、因而致生公眾或交通往來之危險」，是依修正後規定， 倘3人以上，在公共場所或公眾得出入之場所聚集，進而實 行強暴脅迫者，不論是對於特定人或不特定人為之，已造成 公眾或他人之危害、恐懼不安，應即該當犯罪成立之構成要 件，以符保護社會治安之刑法功能；且本罪重在安寧秩序之 維持，若其聚眾施強暴脅迫之目的在犯他罪，固得依他罪處 罰，若行為人就本罪之構成要件行為有所認識而仍為本罪構 成要件之行為，自仍應構成本罪，予以處罰。
㈡、核被告乙○○如事實一所為，係犯刑法第150條第2項、第1項前 段之攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集3人以上施強暴助勢
罪。另被告戊○○如事實二所為，係犯刑法第150條第2項、第 1項後段之攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集3人以上首謀、 下手實施強暴罪；被告丁○○、丙○○及甲○○如事實二所為，均 係犯刑法第150條第2項、第1項後段之攜帶兇器在公眾得出 入之場所聚集3人以上下手實施強暴罪。檢察官就被告乙○○ 如事實一部分及被告戊○○、丁○○、丙○○、甲○○如事實二部分 所為，就其等涉犯刑法第150條妨害秩序罪嫌部分不另為不 起訴處分，惟起訴範圍以起訴書犯罪事實欄記載為據，不受 檢察官引用法條拘束，此部分事實既經檢察官載明於起訴書 犯罪事實欄，已在本件起訴範圍，法院自得於補充告知應適 用之罪名（見原審卷第448至449頁，本院卷第110至111、20 3頁），保障當事人於訴訟上權利後，補充起訴法條而為審 理。又審酌本件被告等人犯罪情節、兇器種類等情狀，應認 刑法第150條第1項所定刑度均已足以評價各行為人之不法， 均不依同條第2項規定加重其刑，併此指明。
㈢、按刑法對故意犯的處罰多屬單獨犯之規定，單獨1人即可完成 犯罪構成要件，但亦可由數行為人一起違犯，若法條本身並 不預設參與人數，如此形成之共同正犯，稱為「任意共犯」 ；相對地，刑法規範中存在某些特殊條文，欲實現其不法構 成要件，必須2個以上之行為人參與，刑法已預設了犯罪行 為主體需為複數參與者始能違犯之，則為「必要共犯」。換 言之，所謂「必要共犯」係指某一不法構成要件之實行，在 概念上必須有2個以上參與者，一同實現構成要件所不可或 缺之共同加工行為或互補行為始能成立，若僅有行為人1人 ，則無成立犯罪之可能。又「必要共犯」依其犯罪性質，尚 可分為「聚合犯」，即2人以上朝同一目標共同參與犯罪之 實行者，如刑法分則之公然聚眾施強暴、脅迫罪、參與犯罪 結社罪、輪姦罪等，因其本質上即屬共同正犯，故除法律依 其首謀、下手實行或在場助勢等參與犯罪程度之不同，而異 其刑罰之規定時，各參與不同程度犯罪行為者之間，不能適 用刑法總則共犯之規定外，其餘均應引用刑法第28條共同正 犯之規定。本件被告乙○○與事實一所載在場助勢而未下手之 其他共犯，另被告戊○○等4人與事實二所載下手實施之其他 共犯，其等就各該犯行，分別具有犯意聯絡，應各論以共同 正犯。
三、上訴論斷：
㈠、原審認被告罪證明確，因而適用刑法第28條、第150條第2項 、第1項、第41條第1項前段、第38條第2項前段、第4項等規 定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告乙○○及戊○○等4人 因與他人發生糾紛，不思循正當法律途徑解決，私自聚集鬧
事，砸毀他人物品，嚴重影響社會秩序，自應予責難；惟念 被告戊○○犯後已與告訴人莊Ｏ瑋達成和解並獲得諒解，有和 解書在卷可憑（見原審卷第417頁）；兼衡被告乙○○、戊○○ 等4人各該犯行聚集人數所生危險不一、各該被告等人犯罪 參與之分工角色不同、坦承與否之犯後態度有異；參以被告 乙○○、戊○○等4人於自述之學歷、工作、家庭狀況、健康情 形（見原審卷第491至493頁），及其等犯罪之動機、目的、 手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，就被告乙○○如事實 一所犯之罪量處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1,000 元折算1日；另被告戊○○、丁○○、丙○○及甲○○等4人如事實二 所犯之罪各量處有期徒刑6月，如易科罰金，均以新臺幣1,0 00元折算1日。另沒收敘明：⑴扣案如事實二所載木棍3支， 係被告戊○○所有、供本次犯罪所用之物，雖未扣案，仍應依 刑法第38條第2項前段規定，於被告戊○○前述犯行宣告沒收 ，並依同法第38條第4項定，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。⑵未扣案如事實一所載木棍1支， 則係黃煦弼所有，另由原審隨黃煦弼部分審結處理（按：嗣 經原審以111年度簡字第86號《被告黃煦弼》宣告沒收、追徵 ）。⑶其他扣案物品，並無事證證明與本件犯行具有直接關 聯性，亦非違禁物，均不於本件宣告沒收。經核原判決認事 用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀， 而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。㈡、被告乙○○上訴否認有事實一所載犯行；另檢察官循自稱係事 實二所載事實之被害人邱Ｏ琳請上意旨，主張原判決關於被 告戊○○等4人如事實二之犯行所砸毀之檳榔攤、機車等物， 係邱Ｏ琳貸款後所購買而用以維生之器具，被告戊○○等4人之 犯行致邱Ｏ琳生計發生困難，被告戊○○等4人又未賠償邱Ｏ琳 之損失，原審未審酌及此，僅量處被告戊○○等4人各有期徒 刑6月，實屬過輕。然查：
⑴被告乙○○確有如事實一所載攜帶兇器在公眾得出入之場所聚 集三人以上施強暴之犯行，業經本院依卷內證據載敘、指駁 如前，被告乙○○猶執前詞，上訴主張原判決不當，並無理由 ，應予駁回。
⑵又按刑之量定，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟 其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所 列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，且無明顯違背公平、比 例原則，即不得任意指為違法或不當。查被告戊○○等4人如 事實二之犯行所砸毀之「一Ｏ情檳榔攤」、房屋玻璃及車牌 號碼000-000號普通重型機車等物，均係告訴人莊Ｏ瑋所有， 並經莊Ｏ瑋對被告戊○○等共犯合法提出刑事告訴等情，業據
告訴人莊Ｏ瑋於109年5月1日警詢及同年7月16日偵訊陳（證 ）述明確（見警二卷第101至104頁，偵一卷第107至117頁） ，而稽之莊Ｏ瑋之歷次警、偵陳述，均未曾表示上開遭被告 戊○○等4人毀損之物係邱Ｏ琳所有（至莊Ｏ瑋嗣於本院附和邱Ｏ 琳之說詞，另稱檳榔攤係邱Ｏ琳所有云云，與其於警偵所述 不符，又無相關事證可憑，為本院所不採），且稽之全部卷 證，可知警方及檢察官均未曾以被害人或告訴人之身分對邱 Ｏ琳製作相關筆錄，而檢察官提起本件上訴，亦未提出相關 證據證（釋）明邱Ｏ琳確係上開物品之所有人、被害人，或 邱Ｏ琳已合法提出刑事告訴之事證供參，故檢察官僅憑自稱 係被害人邱Ｏ琳之請求上訴狀所載內容，逕謂被告戊○○等4人 未賠償邱Ｏ琳所受損害，指摘原判決此部分量刑過輕，稍欠 妥適。再者，邱Ｏ琳自稱係莊Ｏ瑋之女友，而本件「一Ｏ情檳 榔攤」等物遭毀損後，係由莊育偉以被害人之身分提告，嗣 莊育偉於原審已與被告戊○○達成和解、並撤回刑事告訴等情 ，此經本院當庭與邱Ｏ琳確認無誤（見本院卷第123頁），並 有記載「告訴人莊Ｏ瑋與被告戊○○達成和解」意旨之莊Ｏ瑋於 110年10月6日簽立之撤回告訴聲請狀在卷可稽（見原審卷第 417頁）。又按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前 ，得撤回其告訴；告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決 ，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款分別定有明文。 本件被告戊○○等4人此部分所涉刑法第354條毀損罪，依同法 第357條規定，須告訴乃論，茲告訴人莊Ｏ瑋既於原審具狀對 被告戊○○撤回告訴，依刑事訴訟法第239條規定，其效力及 於其他共犯即被告丁○○、丙○○及甲○○等人，原判決乃就被告 戊○○等4人此部分毀損犯嫌均不另為不受理諭知（按：檢察 官並未對此部分提起上訴），並參酌被告戊○○已與告訴人莊 Ｏ瑋達成和解之犯後態度，作為量刑審酌事由之一，依法並 無不當。參以，被告戊○○等4人所犯刑法第150條第2項、第1 項後段之罪之法定本刑均為「6月以上5年以下有期徒刑」（ 按：被告戊○○等4人均未加重其刑），雖被告戊○○係首謀、 又有下手實施，另被告丁○○、丙○○及甲○○等人僅係下手實施 ，被告戊○○之參與程度及犯罪情節較被告丁○○、丙○○及甲○○ 等人略重，然被告戊○○犯後與告訴人莊Ｏ瑋和解，且莊Ｏ瑋對 被告戊○○撤回告訴之效力及於被告丁○○、丙○○及甲○○等人， 而被告戊○○等4人與「阿逢」所為本次犯行，除毀損上述「 一Ｏ情檳榔攤」等物外，並未進一步對告訴人莊Ｏ瑋之人身安 全進行攻擊，其犯罪情節稍較其他對被害人之人、物均一併 加以攻擊之妨害秩序案件之情形為輕。因此，原判決具體審 酌上開刑法第57條科刑等一切情狀，考量被告戊○○等4人犯
罪之不法與罪責程度、侵害法益，在法定刑度內，就被告戊 ○○等4人各量處有期徒刑6月（得易科），衡情已依罪責原則 適正行使其量刑之裁量權，並無濫用刑罰裁量權或違反比例 原則情事，所為量刑應屬允當。從而，檢察官之上訴亦無理 由，應予駁回。
丙、無罪部分（即起訴書犯罪事實一㈢㈣㈤被告戊○○被訴犯恐嚇危 害安全罪嫌部分）：
一、公訴意旨另以：被告戊○○因誤認呂Ｏ和住處為高雄市○○區○○ 路00號，與姓名不詳之綽號「泉泉」成年男子（下稱「泉泉 」），於109年4月21日22時許，前往上址，由被告戊○○駕駛 未懸掛車牌自用小客車，衝撞上開房屋大門（毀損部分未據 告訴），致居住該處之楊Ｏ元心生畏懼，足生損害於楊Ｏ元之 生命、身體安全（即起訴書犯罪事實一㈢）；被告戊○○後因 知悉呂Ｏ和住處為高雄市○○區○○路00號，再與「泉泉」，於 翌日（109年4月22日）1時許，前往上址，由被告戊○○駕駛 上開自用小客車，衝撞該處房屋鐵門（毀損部分經原審判決 公訴不受理），致呂Ｏ和、呂Ｏ杰心生畏懼，足生損害於呂Ｏ 和、呂Ｏ杰之生命、身體安全（即起訴書犯罪事實一㈣）；其 後被告戊○○因認劉Ｏ松協助劉Ｏ益藏匿，遂與不詳成年男子， 於109年4月28日1時許，前往劉Ｏ松位於高雄市○○區○○○街00 號住處，由該男子駕駛懸掛車牌號碼00-0000號之自用小客 車，衝撞房屋大門（毀損部分經原審判決公訴不受理），致 劉Ｏ松心生畏懼，足生損害於劉Ｏ松之生命、身體、財產安全 （即起訴書犯罪事實一㈤）。因認被告戊○○此部分均涉犯刑 法第305條恐嚇危害安全罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法為裁判基礎。且認定犯罪事實所憑之證 據，無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通 常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者， 始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合 理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由 法院諭知被告無罪之判決。
三、被告戊○○有於前揭各該時、地由自己或共犯駕駛車輛，衝撞 各該房屋大門等情，為被告戊○○於警詢、偵訊及原審坦承不 諱（見警二卷第17至27頁，偵一卷第17至24、41至45頁，聲 羈卷第23至27頁，原審卷第161至165、488至490頁），且經 證人楊Ｏ元、劉Ｏ松、呂Ｏ和及呂Ｏ杰於警詢、偵訊證述綦詳，
復有相關監視錄影畫面翻拍照片在卷可參（見警二卷第65至 67、89至91頁，偵一卷第107至117頁，偵四卷第165至168頁 ），固堪認定。惟被告戊○○及其他共犯當時所欲尋釁之主要 對象為劉Ｏ益、呂Ｏ和，而案發當時劉Ｏ益、呂Ｏ和均不在場， 被告戊○○等人亦未以任何未來之加害生命、身體、自由、名 譽、財產之惡害通知楊Ｏ元、劉Ｏ松、呂Ｏ和及呂Ｏ杰，自與恐 嚇危害安全罪之構成要件不相當，基於罪刑法定原則，實無 由構成刑法第305條之恐嚇危害安全罪，此部分犯行即屬不 能證明，均應諭知無罪之判決。
四、綜上所述，依檢察官所舉之證據，尚未達於通常一般之人均 不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，且檢察官提起上 訴，亦未再提出其證據以證明被告戊○○有檢察官起訴之此部 分恐嚇危害安全犯行，即屬不能證明被告戊○○犯罪，自應為 被告戊○○無罪之判決。基上，原審因而以不能證明被告戊○○ 犯恐嚇危害安全罪，而為被告戊○○此部分無罪之諭知，核無 違誤。
五、檢察官上訴意旨，認被告戊○○於深夜駕車衝撞被害人住處大 門，對被害人之財產造成實質損害，足使一般人感覺生命、 身體受到威脅，此舉應係惡害之通知並足使人生畏怖心，原 判決諭知無罪，顯有未洽。然查：起訴書犯罪事實一㈢之被 害人楊Ｏ元於警詢及偵訊證稱：其未與人結怨，不知道開車 撞其住處車庫車門之人之用意為何，其覺得莫名奇妙，且當 其出來看時，對方車輛已開走，無人下車，未看到對方車內 的人，其不要對行為人提出毀損、恐嚇告訴等語（見警二卷 第65至67頁，偵一卷第107至117頁）；另起訴書犯罪事實一 ㈣之告訴人呂Ｏ杰於偵訊表示：其當時不在家，其只要提出毀 損告訴，恐嚇部分不提告等語（見偵四卷第165至168頁）， 而呂Ｏ杰之兄呂Ｏ和於偵訊表示其當時在房間，沒有看到對方 車內的人，是否提出毀損或恐嚇告訴，要問其弟弟等語（見 偵四卷第165至168頁）；而起訴書犯罪事實一㈤之告訴人劉Ｏ 松於警詢及偵訊表示：其當時在屋內睡覺，突然聽到巨響就 醒來下去看發生何事，就看到家門遭毀損，並聽到車子開走 的聲音，但不知道為何家門會被毀損，並於警詢稱要提出毀 損告訴，惟嗣於偵訊改稱不提出毀損、恐嚇告訴等語（見警 二卷第89至91頁，偵一卷第107至117頁）。依上所述，可知 被告戊○○與其同夥前往上址時，劉Ｏ益、呂Ｏ和均未在現場目 睹案發之經過，且被告戊○○等人亦未以加害生命、身體、自 由、名譽、財產之惡害通知楊Ｏ元、劉Ｏ松、呂Ｏ和及呂Ｏ杰等 人，被告戊○○等人之上開毀損行為，充其量只是為達洩憤、 報復之目的而已，在尚乏其他積極證據可佐之情況下，尚難
逕認其等已符合恐嚇危害安全罪之構成要件，此甴上開被害 人、告訴人均未提出本件恐嚇危害安全之刑事告訴即明。至 於被告戊○○其他如起訴書犯罪事實一㈣㈤被訴毀損部分，告訴 人呂Ｏ和、呂Ｏ杰及劉Ｏ松於原審已與被告戊○○達成和解並撤 回告訴，有撤回告訴聲請狀及和解書在卷可稽（見原審卷一 第415 、419至421 頁），並經原審判決公訴不受理在案（ 按：檢察官並未對此部分提起上訴）。因此，原審基於罪證 有疑、利歸被告暨罪刑法定原則，認被告戊○○此部分行為與 刑法第305 條恐嚇危害安全罪之要件不符，而判決無罪，並 無不當。從而，檢察官上訴指摘原判決不當，為無理由，應 予駁回。
本案經檢察官張媛舒提起公訴，檢察官陳俊宏提起上訴，檢察官曾靖雅到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 4 月 26 日 刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 陳美燕
法 官 唐照明
以上正本證明與原本無異。
被告乙○○如事實一部分及被告戊○○無罪部分，均不得再上訴。其他部分，如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上