毒品危害防制條例等
臺灣高等法院 高雄分院(刑事),上訴字,110年度,1117號
KSHM,110,上訴,1117,20220428,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
110年度上訴字第1117號
上 訴 人
即 被 告 鄭己豐




選任辯護人 孫安妮律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 陳依芳



選任辯護人 單文程律師（法扶律師）
黃子浩律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院
109年度訴字第558號，中華民國110年10月8日第一審判決（起訴
案號：臺灣屏東地方檢察署109年度偵字第5899號、109年度偵字
第5900號；移送併辦案號：109年度偵字第7130號、110年度偵字
第652號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○附表一編號1至3沒收未扣案行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹枚）部分，均撤銷。其他上訴（即乙○○犯如原判決附表一主文欄所示之罪及宣告刑、附表二、附表三主文欄所示之罪、宣告刑及沒收部分，暨所定之應執行刑；甲○○部分），駁回。
事實及理由
一、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官、上訴人即被告乙○○、甲○○（下稱被告乙 ○○、被告甲○○）及其等之辯護人均明示同意有證據能力（見 本院卷第179 頁），迄至本院言詞辯論終結止，均未聲明異 議，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈



豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情 況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為 證據應屬適當，自均有證據能力。
二、經本院審理結果，認除被告乙○○原判決附表一編號1至3沒收 未扣案行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹枚）部 分以外，第一審以被告乙○○犯如附表一主文欄所示之罪及宣 告刑、附表二、附表三主文欄所示之罪、宣告刑及沒收，暨 應執行有期徒刑7年。被告甲○○犯如附表一所示之罪，各處 如附表一「主文欄」所示之刑及沒收。應執行有期徒刑4年2 月。上開部分，經核均無不當，均應予以維持，並引用第一 審判決書關於有罪部分記載之事實、證據及理由（如附件） 。
三、被告乙○○對原判決有罪部分，及被告甲○○提起上訴，上訴意 旨略以：
（一）被告乙○○部分
1、請鈞院就原審判決附表一、二部分適用刑法第59條酌減其刑 。
2、被告乙○○就本案販賣及轉讓毒品均坦承犯行，且販賣時間僅 民國109年4月至109年6月之短短兩個月期間，在廢除連續犯 下，刑度累積驚人，請鈞院再予以從輕量刑。
（二）被告甲○○部分
1、被告甲○○3次販賣毒品在時間、空間、對象上均有密切關係（ 109年4月13日16時許販賣予鄭國忠，同日16時18分許販賣予 丙○○，僅間隔18分鐘，109年4月15日22時5分許販賣予丙○○， 僅間隔2日），應依接續犯論以包括一罪，較為合理，原審論 以數罪，請撤銷改判。
2、附表一編號1、2是同一次毒品交易合意，但分為二次交易， 應論以一罪。
3、原判決對被告甲○○量刑過重，本案應有刑法第59條之適用。四、本院駁回被告2人上訴之理由：
（一）主張量刑過重部分
按量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項， 茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不 得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號、75年台上 字第7033號判例可資參照）。又在同一犯罪事實與情節， 如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦 無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之 職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第24 46號判決參照）。本件原審判決已依刑法第57條之規定審 酌被告2人該條各款所列之一切情狀而分別量處原判決附



表一至三所示之罪及宣告刑，即屬合法適當所處之刑，符 合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形，被告2人 上訴認原判決所量處之刑度過重，核無理由。
（二）又按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相 當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為 一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審 酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告， 乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為 人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責 任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束 性原則下，依刑法第51條第5 款之規定，採限制加重原則 ，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限 ，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限， 並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當 原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要 求界限之支配，使以輕重得宜罰當其責，俾符合法律授與 裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧 刑罰衡平原則。個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意 義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用 之情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將不同案件裁量 之行使比附援引為本案之量刑輕重比較，以視為判斷法官 本於依法獨立審判之授權所為之量刑裁奪有否裁量濫用之 情事。此與所謂相同事務應為相同處理，始符合比例原則 與平等原則之概念，迥然有別。又法院定執行刑時，茍無 違法律之內、外部界限，其應酌量減輕之幅度為何，實乃 裁量權合法行使之範疇，自不得遽指違法。經查原審衡酌 被告2 人所犯販賣第二級毒品甲基安非他命及被告乙○○所 犯轉讓第一級毒品等罪，依各罪之罪質及犯罪所生之危害 不同等情，就被告2 人所犯各罪定其應執行刑如上所述， 經核符合法律授與裁量權之目的，並未違反法律所規定之 外部界限，亦與所適用法規目的之內部性界限無違，且未 悖於定執行刑之恤刑目的，被告2 人並無受不利益之情形 。被告2人執此指摘原審所定之應執行刑過重，認有違公 平、比例原則云云，顯係對於原審定執行刑裁量權之適法 行使，任意指摘，難認為有理由。
（三）刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣 告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有適用。而此項犯罪情 狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦屬法院得依職 權自由裁量之事項。本案被告乙○○販賣第二級毒品甲基安



非他命9次，被告甲○○販賣第二級毒品甲基安非他命3次， 均無有何犯罪特殊原因、環境或情狀，客觀上足以引起一 般同情而顯可憫恕之情事，況上開被告2人所犯販賣第二 級毒品甲基安非他命罪之法定刑為無期徒刑或7年以上有 期徒刑，原審認均有修正前毒品危害防制條例第17條第2 項減刑規定之適用，而減輕被告2人刑度，本案被告2人附 表一、二販賣第二級毒品甲基安非他命部分，並無情輕法 重之情，自無依刑法第59條酌減其刑之餘地。（四）被告甲○○另辯稱:附表一編號1、2係同一毒品交易，分二 次進行云云。然此部分業據購毒者即證人丙○○證述：「（ 提示109年4月13日0000000000監聽譯文，為何人通話？） 我跟乙○○和甲○○。叫乙○○他們來找我，一樣要買安非他命 新臺幣（下同）500元。講完最後一通電話，約10分鐘以 內甲○○叫我去格尚汽車旅舘旁邊那條路，甲○○拿安非他命 給我，500元交給甲○○。（問：是否一手交錢一手交貨？ ）對」、「（提示109年4月15日晚上9點31分到10點23分0 000000000監聽譯文，為何人通話？）我跟乙○○和甲○○。 我要跟乙○○和甲○○買毒品，要買安非他命500元。（問： 是否一手交錢一手交貨？）對」等語（見他885卷第253-2 55頁），核與證人即被告乙○○證述：「（依據丙○○表示， 於109年4月13日16時18分許在屏東縣屏東市的格尚汽車旅 館旁之巷子有與甲○○交易安非他命毒品1包500元，是否屬 實？）屬實。（甲○○與丙○○交易之安非他命來源為何人？ ）是我拿安非他命毒品給甲○○去跟丙○○交易的」、「（據 丙○○表示有與你跟甲○○購買安非他命毒品，並於109年4月 15日22時05分許在屏東市省立院大門口大門有與你交易安 非他命毒品1包500元，是否屬實？）屬實」等語（見偵58 99卷第39-40頁）相符，並有附表一編號1、2通訊監察譯 文在卷可證（見他885卷第245-249頁），足證附表一編號 1、2所示之毒品交易係異時異地各自獨立，均於當天一手 交錢、一手交貨，以完成毒品交易，被告甲○○此部分所述 ，並非實在。
（五）按接續犯之所以僅成立實質上一罪，非僅行為人主觀上係 基於單一犯意，尚由於其所著手實行之自然意義上數行為 ，或因係於同一時、地或密切接近之時、地所為，在時空 上具有密切關係，且侵害同一法益，即學理上所謂「重覆 性接續犯」，或因係組成犯罪行為之各動作，先行之低度 行為，因尚未能完成其犯罪，而再繼續後行之高度行為， 以促成其犯罪結果，致先行之低度行為應為後行之高度行 為所吸收，即學理上所謂「相續性接續犯」，其各行為之



獨立性均極為薄弱，依一般社會通念，認應合為包括之一 行為，予以評價，較為合理所致。故重覆進行之數個同種 類行為，需具有足令社會上一般人均認其不具獨立性，而 應將之視為單一犯罪行為予以評價之時空上密切關係，始 得認係重覆性接續犯。而毒品危害防制條例處罰販賣毒品 行為，旨在防阻毒害蔓延。依其處罰之規範目的，販賣毒 品固包括意圖營利而販入之行為，然尤重在促使毒品散布 ，足致毒品氾濫之賣出牟利行為。以一行為同時同地販入 之毒品，若於販入後，於不同時、地始陸續賣出予多數人 牟利，其各次賣出毒品行為所造成不同之毒品散布效果， 依社會通念，顯難認不具獨立性而應將之全部視為一體僅 論以單一犯罪（最高法院101年度台上字第4332號判決意 旨參照）。查被告甲○○所為附表一之3次販賣第二級毒品 甲基安非他命犯行，係因購毒者有需求聯絡被告甲○○後， 被告甲○○方起意販賣，每次犯意各別，且於不同時、地賣 出予2人牟利，其各次賣出毒品行為造成不同之毒品散布 效果，依社會通念，顯難認不具獨立性而應將之全部視為 一體僅論以單一犯罪，故不成立接續犯，其此部分所稱， 容有誤會。從而，被告2人及其等之辯護人仍執前詞提起 上訴，指摘原判決不當，均為無理由。
五、原判決附表一編號1至3關於沒收被告乙○○未扣案手機部分， 固非無見。惟按共同犯罪行為人若同時起訴，只需分別對各 行為人宣告沒收、追徵其所有之犯罪工具，即足達預防、遏 止犯罪及禁止犯罪行為人財產權濫用之立法目的，無庸對同 案其他共同正犯併諭知沒收、追徵非其所有之犯罪工具（最 高法院108年度台上字第3573號判決意旨參照）。查未扣案 之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）為被告甲○ ○所有，除據被告甲○○陳述（見原審卷一第72頁）明確外， 並有電話號碼查詢單明細可證（見他885卷第31頁），原判 決對於本件同時起訴之共同正犯被告乙○○、被告甲○○，仍依 責任共同原則，而以「附表一編號1-3未扣案之行動電話1支 （含門號0000000000號SIM卡1枚），為供其2 人共同販賣毒 品所用之物」為由，對被告乙○○沒收該附表一編號1-3 所示 被告甲○○所有之犯罪工具，尚有未合。被告乙○○雖未就此為 指摘，但為本院得依職權調查之事項，自應由本院將原判決 關於被告乙○○此部分沒收之諭知予以撤銷。
六、被告乙○○被訴施用第一、二級毒品公訴不受理部分，未據上 訴，自非本院審理範圍，附此敘明。　　
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第373 條，判決如主文。




本案經檢察官吳紀忠提起公訴及移送併辦，檢察官何景東到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　111 　年　　4 　　月　　28　　日 刑事第七庭 審判長法 官　李璧君
法 官　葉文博
法 官　石家禎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後20日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中　　華　　民　　國　　111 　年　　4 　　月　　28　　日 書記官　楊馥華


【附件】
臺灣屏東地方法院刑事判決
109年度訴字第558號
公　訴　人　臺灣屏東地方檢察署檢察官
被　　　告　乙○○　
指定辯護人　本院公設辯護人　謝弘章
被　　　告　甲○○　
指定辯護人　鍾武雄律師（義務辯護）
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第5899、5900號，109 年度毒偵字第686 號）及移送併辦（109 年度偵字第7130號、110 年度偵字第652 號），本院判決如下：
主 文
乙○○犯如附表一至三所示之罪，各處如附表一至三「主文欄」所示之刑及沒收。應執行有期徒刑柒年。
甲○○犯如附表一所示之罪，各處如附表一「主文欄」所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年貳月。
乙○○被訴施用第一、二級毒品部分，公訴不受理。 事 實
一、乙○○、甲○○均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條 第2 項第2 款所列管之第二級毒品，未經許可，不得持有、 販賣，竟仍先後為下列犯行：
㈠乙○○、甲○○意圖營利，共同基於販賣第二級毒品甲基安非他 命之犯意聯絡，於如附表一所示之時間、地點，以如附表一 所示之方式，分別販賣第二級毒品甲基安非他命予如附表一 所示之人（如附表一編號3 所示部分，另與邱旭昌共同犯之



，邱旭昌部分經檢察官另行提起公訴）。
㈡乙○○意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意， 於如附表二所示之時間、地點，以如附表二所示之方式，分 別販賣第二級毒品甲基安非他命予如附表二所示之人。二、乙○○明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第 2 條第2 項第1 、2 款所列管之第一、二級毒品，未經許可 ，不得持有及轉讓；亦明知甲基安非他命經行政院衛生福利 部公告列為禁藥管理，屬藥事法所稱之禁藥，未經許可，不 得轉讓，竟基於轉讓第一級毒品海洛因、禁藥即第二級毒品 甲基安非他命之犯意，於如附表三所示之時間、地點，以如 附表三所示之轉讓方式，同時轉讓海洛因、甲基安非他命予 甲○○1 次。
三、嗣警方依法對甲○○所持門號0000000000號、乙○○所持門號00 00000000號行動電話號碼執行通訊監察，並於民國109年4 月9 日13時50分許，在屏東縣屏東市光復路與光復路350 巷 巷口，經乙○○同意後執行搜索，當場扣得如附表四所示之物 ；嗣於同年6 月18日21時許，在甲○○當時位在屏東縣○○市○○ 路00號居所，經乙○○、甲○○同意後執行搜索，當場扣得如附 表五所示之物，循線查悉上情。
四、案經屏東縣政府警察局內埔分局（下稱內埔分局）報告臺灣 屏東地方檢察署（下稱屏東地檢署）檢察官偵查起訴及移送 併案審理。
理 由
壹、有罪部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等規定，惟經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。查 本判決以下所引用具傳聞性質之證據，檢察官、被告乙○○、 甲○○及其等辯護人於本院審理中均表示同意有證據能力（本 院卷二第72至73頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況 ，並無任何違法取證之不適當情形，且對於被告2 人涉案之 事實具有相當之關聯性，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項 規定，認均具有證據能力。
二、事實認定
㈠上開事實，業據被告2 人於偵查及本院審理時均坦承不諱， 核與證人即如附表一至三所示交易或轉讓對象於偵查中之證 述均大致相符（見附表一至三證據名稱及出處欄），並有如 附表一至三證據名稱及出處欄所示之證據，及員警偵查報告 、自願受搜索同意書，屏東縣政府警察局屏東分局（下稱屏



東分局）搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表，門號查詢單明細 ，內埔分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表，本院109 年3 月17日屏院進刑星109 年度聲監可字第29號函，109 年度聲 監字第118 號通訊監察書、電話附表、通聯調閱查詢單，10 9 年度聲監字第226 、227 號，109 年度聲監續字第705 、 706 、866 號通訊監察書暨電話附表等件在卷可稽（警一卷 第3 至4 、29至37頁，警二卷第149 、169 、321 至327 頁 ，他885 卷第5 至11、13至16頁，偵5899卷第247 至256 頁 ），復有如附表四編號3 至16所示之物扣案可佐。又扣案如 附表四編號3 至16所示之物，經高雄市立凱旋醫院鑑定結果 ，均確屬第二級毒品甲基安非他命無訛，有高雄市立凱旋醫 院109 年5 月19日高市凱醫驗字第64355 號濫用藥物成品檢 驗鑑定書在卷可憑（毒偵686 卷第87至91頁），堪認被告2 人上開任意性自白均核與客觀事實相符，可以採信。 ㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經 獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思 ，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得 不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無 營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為 販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院100 年度台上字第 4683號判決意旨參照）。次按販賣毒品乃違法行為，交易雙 方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購 買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情 之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供 述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機 動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯 行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極 事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未 牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最 高法院97年度台上字第1012號、97年度台上字第3557號判決 意旨參照）。經查，被告乙○○為如附表一至二所示；被告甲 ○○為如附表一所示之各次販賣第二級毒品予購毒者之過程中 ，既如前述向購毒者收取金錢並交付毒品，行為外觀上顯均 具備販賣毒品犯行之構成要件，對被告2 人而言應極具風險 性，而被告2 人與如附表一至二所示之購毒者間復無深刻交 情或其他密切關係，是均足認被告2 人有從中賺取買賣價差 牟利之意圖及事實，應屬合理認定，依上開判決意旨，概可 認被告2 人係出於營利之意圖而為之，即屬販賣行為。



㈢綜上，本案事證明確，被告2 人共同意圖營利而販賣第二級 毒品予如附表一所示之交易對象；被告乙○○意圖營利而販賣 第二級毒品予如附表二所示之交易對象，及轉讓第一級毒品 海洛因、禁藥即第二級毒品甲基安非他命予被告甲○○之犯行 ，均洵堪認定，自均應依法論科。
三、論罪科刑
㈠新舊法比較被告2 人為前揭犯行後，109 年1 月15日修正公 布之毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項規定業 於同年7 月15日施行。其中：
⒈修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項原規定：「製造、運 輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑， 得併科新臺幣（下同）1,000 萬元以下罰金。」修正後則規 定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年 以上有期徒刑，得併科1,500 萬元以下罰金。」前開修正條 文之法定刑度顯然較修正前提高，是以，修正後毒品危害防 制條例第4 條第2 項規定並無較有利於被告2 人，依刑法第 2 條第1 項前段規定，自應適用被告2 人行為時之法律即修 正前毒品危害防制條例第4 條第2 項規定。
⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2 項原規定：「犯第4 條 至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；修正 後毒品危害防制條例第17條第2 項則規定：「犯第4 條至第 8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，所增 加須於「歷次」審判中均自白始得減輕之要件，較修正前之 規定不利被告2 人。
⒊經綜合比較結果，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用 行為時即修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第 2 項之規定。
㈡按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列之第 一級毒品，不得持有及轉讓。另按甲基安非他命屬毒品危害 防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，不得持 有、販賣及轉讓；又甲基安非他命因屬安非他命類之藥品， 迭經行政院衛生福利部（原為衛生署）於69年12月8 日、75 年7 月11日及79年10月9 日三度公告重申禁止使用在案，迄 未變更，核屬藥事法第22條第1 項第1 款所列之禁藥。故甲 基安非他命，除法令另有規定外，不得販賣、轉讓至明。行 為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制 條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第 83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬於法律競合，應依「重法優於 輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害 防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「



6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」，藥 事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑則為「7 年以下有 期徒刑，得併科5,000 萬元以下罰金」，因此行為人轉讓甲 基安非他命，若無毒品危害防制條例第8 條第6 項及第9 條 所定轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪 ，應予加重其刑之情形者，藥事法第83條第1 項之罪之法定 本刑，顯重於毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪之法定本 刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪處斷（最高法院99年度台上字第2786號、10 9 年度台上字第4243號判決意旨參照）。次按轉讓毒品達一 定數量者，加重其刑至2 分之1 ，其標準由行政院定之，毒 品危害防制條例第8 條第6 項定有明文，而依98年11月20日 公布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第1 、2 款規定：轉讓第一級毒品淨重達5 公克以上者、第二級 毒品淨重10公克以上者，加重其刑至2 分之1 。經查，本案 並無證據證明被告乙○○如附表三所示，無償轉讓海洛因及甲 基安非他命予被告甲○○之數量，已達「轉讓毒品加重其刑之 數量標準」第2 條第1 項第1 、2 款所定之淨重5 公克及10 公克之數量，本於罪疑唯輕法則，自應認被告乙○○轉讓海洛 因及甲基安非他命之數量，未達上揭加重處刑標準。又被告 乙○○轉讓甲基安非他命予被告甲○○時，被告甲○○為成年人之 事實，有被告甲○○之個人戶籍資料查詢結果在卷可參（他88 5 卷第111 頁）。依此，被告乙○○轉讓甲基安非他命予被告 甲○○之行為，尚與毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條 之構成要件有間，參諸上開判決意旨，被告乙○○所為如附表 三所示轉讓甲基安非他命部分，應依藥事法第83條第1 項之 轉讓禁藥罪論處。
㈢核被告乙○○所為，就如附表一至二所示部分，均係犯修正前 毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就如 附表三所示部分，係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉 讓第一級毒品罪、藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。核被 告甲○○所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項 之販賣第二級毒品罪。被告2 人販賣或轉讓毒品前、後，持 有毒品之低度行為，均為販賣第二級毒品或轉讓第一級毒品 之高度行為所吸收，均不另論罪。再被告乙○○如附表三所示 ，持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階 段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，是依法律 適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不 能再行割裂適用毒品危害防制條例第11條第2 項或同條第4 項之持有第二級毒品罪予以處罰，而藥事法並無處罰持有禁



藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，是被告乙○○轉讓甲 基安非他命而持有該禁藥，其等之間並無因吸收而不另論罪 之關係（最高法院98年度台上字第5362號判決意旨參照）， 附此敘明。被告乙○○就如附表三所示，係以一轉讓行為，同 時觸犯上開2 罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從 一重之轉讓第一級毒品罪處斷。被告乙○○所為如附表一至二 所示之販賣第二級毒品犯行（9 次），及如附表三所示之轉 讓第一級毒品犯行（1 次）；被告甲○○所為如附表一所示之 販賣第二級毒品犯行（3 次），犯意各別，行為有異，均應 予分論併罰。被告2 人就如附表一編號1 至2 所示之犯行， 被告2 人、邱旭昌就如附表一編號3 所示之犯行，有犯意聯 絡及行為分擔，均為共同正犯。另檢察官移送併辦部分（即 屏東地檢署109 年度偵字第7130號、110 年度偵字第652 號 ），與業經起訴之事實為同一事實，自均應由本院一併審理 。
㈣按「自白」乃指對於該當於犯罪構成要件之具體社會事實， 向職司偵查或審判之公務員為肯定供述之謂。至於所供述之 具體社會事實，在法律上如何評價有所陳述或答辯，乃辯護 權之行使，不影響自白之成立。再不論自白係出於自動或被 動、簡單或詳細、一次或多次，及自白後有無翻異，苟於偵 查及審判中均曾經自白，即應依法減輕其刑（最高法院100 年度台上字第1583號判決意旨參照）。經查，被告乙○○於偵 訊中供稱：（問：6 月16日甲○○施用海洛因跟甲基安非他命 的來源？）我跟阿豪拿的，我們一起拿，一起吃，我出錢， 因為我們錢都一起用；（問：109 年6 月16日是否無償提供 海洛因跟甲基安非他命給甲○○施用？）我們錢都一起用，東 西也一起用，之前有在做工作，甲○○之前也有工作，被抓之 前半個月或1 個月甲○○就沒有在上班等語（偵5899卷第177 、218 頁），堪認被告乙○○於偵查中就轉讓第一級毒品犯行 雖未為認罪之表示，然對檢察官訊問如附表三所示轉讓第一 級毒品之犯罪事實時，已為由其出資購毒後提供予被告甲○○ 施用之肯定供述。是被告乙○○於偵查及本院審理時均坦承如 附表一至二所示之販賣第二級毒品犯行，並於偵查中對如附 表三所示轉讓第一級毒品之犯行為肯定供述，嗣於本院審理 時坦承轉讓第一級毒品犯行；被告甲○○於偵查及本院審理時 則均坦承如附表一所示之販賣第二級毒品犯行，自均應依修 正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。 ㈤又被告乙○○固於偵查中曾供出其毒品來源為「劉志焜」、「 邱旭昌」、「江南豪」等人，然經本院函詢內埔分局，回覆 略以：被告乙○○於拘提到案時確有供出毒品來源為劉志焜、



邱旭昌、江南豪等人，然本隊於監聽期間即已掌握其毒品上 游劉志焜、邱旭昌，且有合理懷疑其上游劉志焜、邱旭昌之 販毒事證等語，有內埔分局109 年8 月24日內警偵字第1093 1589000 號函暨所附員警職務報告在卷可證（本院卷一第15 7 至160 頁）；至被告乙○○供出毒品來源「江南豪」部分， 則經屏東地檢署檢察官以109 年度偵字第7452、8905號為不 起訴處分，有上開不起訴處分書在卷可憑（本院卷二第9 至 14頁）。基此，被告乙○○顯無供出毒品來源並因而查獲之情 事，自無毒品危害防制條例第17條第1 項減刑規定之適用， 附此敘明。
㈥爰審酌被告2 人明知第二級毒品甲基安非他命具有成癮性及 危害性，為法律所禁止販賣、轉讓之物，竟仍為本案之販賣 第二級毒品犯行；又被告乙○○亦明知海洛因係毒品危害防制 條例第2 條第2 項第1 款所列管之第一級毒品，竟仍為本案 之轉讓第一級毒品及轉讓禁藥等犯行，所為均實非可取；惟 念被告2 人犯後尚能坦承犯行，並考量被告2 人於本案販賣 、轉讓毒品對象人數、毒品數量、販賣毒品之售價等犯罪情 節，兼衡被告2 人之犯罪動機、目的、手段，並審酌被告2 人之前科紀錄（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），及 被告乙○○自陳為國中一年級之智識程度，入監前從事油漆工 ，每月收入2 萬多元，未婚、無子女之家庭生活經濟狀況； 被告甲○○自陳為國中畢業之智識程度，入所前從事房務人員 ，每月收入3 萬多元，未婚、無子女之家庭生活經濟狀況（ 以上均見本院卷二第129 頁）等一切情狀，就其等所犯，分 別量處如附表一至三「主文欄」所示之刑。其次，考量刑法 第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制加重原則， 非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑 ，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原 則，並考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨 刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數 增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法 理（即多數犯罪責任遞減原則）。本院審酌被告乙○○所犯如 附表一至二所示之販賣第二級毒品犯行，共9 罪，及如附表 三所示之轉讓第一級毒品犯行，共1 罪；被告甲○○所犯如附 表一所示之販賣第二級毒品犯行，共3 罪，時間均集中於10 9 年4 月至6 月間，並衡酌被告2 人各次犯行之手段尚稱平 和、所販賣或轉讓之重量等犯罪情節，及整體刑法目的，與 整體犯行之應罰適當性，就被告乙○○如附表一至三所示之販 賣第二級毒品、轉讓第一級毒品犯行；被告甲○○如附表一所 示之販賣第二級毒品犯行，分別定其等應執行之刑如主文所



示，以資警儆。
四、沒收
㈠查獲之毒品部分：
按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品 之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危 害防制條例第18條第1 項前段定有明文。經查，扣案如附表 四編號3 至16所示之物，均係第二級毒品甲基安非他命等情 ，業如前述。且經被告乙○○於本院審理時供稱：如附表四編 號3 至16所示之物都是我的，是販賣及施用剩下來的等語（ 本院卷二第124 頁），而如附表四編號3 至16所示之物係警 方於109 年4 月9 日13時50分許，在屏東縣屏東市光復路與 光復路350 巷巷口扣得，有前引屏東分局搜索扣押筆錄在卷 可佐（警一卷第31至37頁），是扣案如附表四編號3 至16所 示之物，自應依上開規定，於被告乙○○109 年4 月9 日13時 50分許為警搜索扣押前，最後一次販賣第二級甲基安非他命 罪刑項下（即如附表二編號4 所示犯行）宣告沒收銷燬。又 包裝上開毒品之包裝袋共14只，因與其上所殘留之毒品難以 析離，且無析離之實益與必要，均應視同毒品一併沒收銷燬 之。
㈡犯罪工具部分：