臺灣高等法院高雄分院刑事判決
110年度上訴字第1059號
上 訴 人
即 被 告 黃朝軍
蘇冠珠
前列黃朝軍、蘇冠珠共同
選任辯護人 張志堅律師(法扶律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院
110年度訴字第186號，中華民國110年10月6日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第2088號、移送併辦案
號：110年度偵字第7609號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丙○○、丁○○均明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條 第2項第2款所列之第二級毒品，不得持有或販賣，仍各為下 列犯行：
㈠丙○○意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意， 於附表一所示之時、地，各販賣甲基安非他命予購毒者並收 取所示之價金（販賣之時間、地點、購毒者、毒品數量及價 格，均詳見附表一所示）。
㈡丙○○、丁○○共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他 命之犯意聯絡，於附表三編號1所示之時、地，共同販賣甲 基安非他命予購毒者，並由丙○○收取所示之價金（販賣之時 間、地點、購毒者、毒品數量及價格，均詳見附表三編號1 所示）。
二、丙○○另基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於附表二編號1 所示之時、地轉讓禁藥甲基安非他命予受讓者（無證據可證 已達10公克以上；轉讓之時間、地點及受讓者，均詳見附表 二編號1所示）。嗣經警實施通訊監察，並持原審法院核發 之搜索票於民國110年1月12日9時7分許、同日10時10分許、 同日11時40分許，分別對丙○○、丁○○、丙○○之住所、丙○○使 用之車牌號碼0000-00 號自小客車、丁○○之居處執行搜索， 扣得如附表四所示之物（編號1至8與本案無涉不予沒收，詳
後述），循線查悉上情。
三、案經高雄市政府警察局少年警察隊報告臺灣高雄地方檢察署 偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1 項定有明文 。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5亦有明定。查檢察官、上訴人即被告丙○○、 丁○○及辯護人於本院行準備程序時，對本判決以下引用具傳 聞性質之審判外供述證據，均同意有證據能力（見本院卷第 175頁），且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌 各該傳聞證據作成時之情況，均與本件待證事實具有關聯性 ，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有 受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；書 面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事；衡酌各 該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而 有證據能力。
貳、實體部分
一、上開事實業經被告丙○○及丁○○各於警詢、偵訊、原審及本院 審理中均坦白承認（警卷第7至31頁，偵卷第441至449 頁， 原審院一卷第21至24頁、第83頁，原審院二卷第19頁、第46 頁；警卷第147至148頁，偵卷第452至453頁，原審院一卷第 83頁，原審院二卷第19頁、第49頁、本院卷第171頁、第336 頁），並據證人即購毒者簡聰華、謝雙吉、楊文得、李信誠 、蔡陳妮莎於警詢、偵查中證述明確（偵卷第11至23頁、第 59至64頁、第359至368頁、第429至434頁、第119至132頁、 第219至218頁、併警卷第254至258頁、偵卷第223至233頁、 第307至311頁、第67至74頁、第111至116頁），並有原審法 院核發之通訊監察書、搜索票、通訊監察譯文、高雄市政府 警察局少年警察隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物 品照片（警卷第51、53、55頁、第57至65頁、第67至73頁、 第73至81頁、第251頁，原審院一卷第189至191頁）及扣案 如附表四編號9所示之物可資佐證，堪認被告2人之任意性自 白與事實相符。
二、犯罪事實之更正及補充
㈠附表一編號1 部分：
經比對丙○○與證人簡聰華於109年11月6日11時26分許至同日 14時4分許之通訊監察譯文（警卷第14至17頁，詳如附表一 編號1所示）及簡聰華之證述（偵卷第13至16頁、第61頁） ，可知丙○○與簡聰華持續討論交易甲基安非他命之時間及地 點事宜，直至109年11月6日13時2分許，丙○○於電話中指示 簡聰華交易地點後雙方即未再有通話紀錄，嗣後同日14時4 分許簡聰華撥打電話予丙○○抱怨所拿到之毒品重量較支付之 金額為少等情，是以丙○○交付甲基安非他命予簡聰華之時間 應為「109年11月6日13時2分至14時4分許間不詳時間」，起 訴書附表一編號1 將販賣毒品之時間記載為同日之「14時4 分許」顯然有誤，爰將交易時間更正如本判決附表一編號1 所示。
㈡附表一編號5部分：
經比對丙○○與證人謝雙吉於109年11月9日13時8分許至同日1 3時16分許之通訊監察譯文（偵卷第378頁，詳如本判決附表 一編號5所示）及謝雙吉之證述（偵卷第366至367頁、第432 頁），可知丙○○於109年11月9日13時8分許之電話中指示謝 雙吉交易毒品地點後，同日13時16分許再由丁○○使用丙○○之 手機指示謝雙吉交付價金之地點，則起訴書附表一編號5將 丙○○交付甲基安非他命之時間記載為同日之「19時8分許」 、且並未記載謝雙吉給付價金之時間，顯然有誤及闕漏，爰 將交易時間更正並補充如本判決附表一編號5所載。 ㈢附表一編號7部分（即起訴書附表一編號9）： 經比對丙○○與證人李信誠於109年11月19日15時56分許至同 日16時14分許之通訊監察譯文（偵卷第235頁，詳如本判決 附表一編號7所示）及李信誠之證述（偵卷第227至228 頁、 第309頁），可知丙○○係於109年11月19日16時14分許，具體 指示碰面地點後雙方始完成交易，則起訴書附表一編號9將 販賣毒品之時間記載為同日之「15時56分許」顯然有誤，爰 將交易時間更正如本判決附表一編號7 所載。
㈣附表一編號9部分（即起訴書附表三編號2）： 經比對丙○○與證人蔡陳妮莎於109年11月30日10時5分許之通 訊監察譯文（見偵卷第71頁，詳如本判決附表一編號9所示 ）及蔡陳妮莎於原審之證述（原審院一卷第389至390 頁） ，可知丙○○係於109年11月30日10時5分許通話結束後15分鐘 許始交付甲基安非他命予蔡陳妮莎，則起訴書附表三編號2 將丙○○販賣毒品之時間記載為「10時5分許」顯然有誤，爰 將交易時間更正如本判決附表一編號9所載。
三、按販賣毒品犯行之成立，以行為人主觀上有營利之意圖、客 觀上有販賣之行為即為已足，至於行為人實際上是否已經獲 利，則非所問，且行為人意圖營利之方式，無論是「價差」 、「量差」、「純度差異」或其他模式，均無不可。本案丙 ○○販賣甲基安非他命予附表一所示之購毒者、丙○○與丁○○共 同販賣甲基安非他命予附表三編號1 所示購毒者之犯行，既 為有償，且丙○○於警詢時供稱：我跟他人合資向藥頭購買毒 品，我負責對外販售，我可以獲得免費吸食甲基安非他命當 作報酬；賣毒品給簡聰華等人沒有賺取利潤，是賺一點毒品 可以自己吸食等語（警卷第116、117頁，原審院二卷第48頁 ），丁○○於警詢時亦供稱：跟毒品藥頭交易，我跟丙○○都可 以獲得甲基安非他命吸食；販毒至今沒有獲利，都是獲得甲 基安非他命可以吸食等語（警卷第154 、155頁），可知被 告2人係以賺取自己所施用毒品之方式獲利，是丙○○、丁○○ 所為上開販賣毒品犯行，主觀上均具有營利意圖，自可認定 。
四、又合於醫藥及科學上需用者為管制藥品，依管制藥品管理條 例進行流向控管，而非合於醫學、科學上需用者，則為毒品 ，依毒品危害防制條例規定進行查緝，管制藥品倘未經中央 衛生主管機關明令公告禁止，或經核准輸入者，即非禁藥。 甲基安非他命早經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）， 於75年7月11日以衛署藥字第597627號公告禁止使用在案， 迄未變更，自應認屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥（ 最高法院107年度台上字第3587號、106年度台上字第1742號 判決意旨參照）。甲基安非他命既早於75年間即經政府明令 公告禁止使用，並經政府廣為宣導禁令，相關犯罪案例甚多 ，丙○○復有多次施用、販賣甲基安非他命之紀錄，有其臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，對此必定知之甚詳，則 丙○○於附表二編號1 所示時間、地點轉讓甲基安非他命予楊 文得施用，自屬明知為禁藥而轉讓。
五、復按現行刑法關於正犯、從犯之區別，實務上係以其主觀之 犯意及客觀之犯行為判斷標準，凡以自己犯罪之意思而參與 犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯 ，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係 犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思 而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始 為從犯。以販賣毒品罪為例，舉凡聯絡毒品買賣、議價、洽 定交易數量、時地、提供貨樣查驗、跑腿送貨、收款轉交等 行為，皆屬販賣行為之部分過程，為該犯罪構成要件之行為 ，只要行為人認知內容、用意，而參與交易的客觀作為，則
無論有無共同犯罪的主觀意思，仍應成立賣方的共同正犯。 至行為人是否自相關之他人獲取報酬或好處，尚非區辨共同 正犯或幫助犯時，所應考慮。經查，丙○○於警詢、偵訊及原 審審理時均對附表三編號1 之部分證稱：這次是因為我在開 車，所以我請丁○○幫我打電話給蔡陳妮莎，電話內容提到「 先拿五好不好」，是我交代丁○○幫我跟蔡陳妮莎說的；我駕 駛2359-JM 號自用小客車搭載丁○○一同前往，到現場後我親 自交付甲基安非他命給蔡陳妮莎並收錢等語（警卷第9頁， 偵卷第448頁，原審院一卷第360頁、第370 至373頁）；丁○ ○於警詢及原審審理時亦供稱：109年11月26日是我跟丙○○一 起到蔡陳妮莎住處交易甲基安非他命；我有跟蔡陳妮莎交易 1次，就是附表三編號1的部分等語（警卷第146頁，原審院 一卷第83、352頁）；蔡陳妮莎於偵訊及原審審理時則證稱 ：109年11月26日我是和丁○○及丙○○買毒品，第一通電話即 早上8時52許，我是跟丁○○討論甲基安非他命要買的數量及 金錢，我是約在我家外面交易，他們兩人開車一起過來交易 等語（偵卷第112頁，原審院一卷第386、396頁），並有附 表三編號1所列通訊監察譯文在卷可佐，可知本次係由丁○○ 與蔡陳妮莎電話聯繫買賣毒品事宜並約定交易之數量與金額 ，再由丙○○駕車搭載丁○○前往約定地點交易，並由丙○○交付 毒品予蔡陳妮莎及收取價金，是被告2人均各有從事販賣毒 品之構成要件行為，被告2人就此部分有販賣毒品之犯意聯 絡與行為分擔，自應成立販賣毒品罪之共同正犯。六、綜上，本件事證明確，被告2人上開犯行均堪認定，應依法 論科。
七、論罪部分：
㈠按毒品危害防制條例之立法目的在肅清煙毒、防制毒品危害 ，維護國民身心健康，藉以維持社會秩序及公共利益，乃立 法者專對毒品販賣、製造、運輸、轉讓、施用、持有等特定 事項以特別刑法規定特別之罪刑，在刑法分類上屬輔刑法之 刑事單行法，性質上為特別刑法。又藥事法在管理藥事，包 含藥物、藥商、藥局及其有關行政事項之管理，本屬行政法 ，惟就偽藥、禁藥、劣藥或不良醫療器材之製造、輸入、販 賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓、意圖販賣而陳 列等特定重大違反事項，立法者另以附屬方式為特別罪刑之 制裁，在刑法分類上屬輔刑法之附屬刑法，性質上亦為特別 刑法。從刑法分類以觀，毒品危害防制條例與藥事法均屬特 別刑法，兩者間並無所謂普通或特別之關係，當無所謂「特 別法優於普通法」原則之適用。按甲基安非他命係第二級毒 品，同時亦屬禁藥，故除轉讓該第二級毒品達毒品危害防制
條例第8條第6項規定之一定數量（淨重10公克以上），或成 年人對18歲以上之未成年人為轉讓行為，或明知為懷胎婦女 而轉讓，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項轉讓 禁藥之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為重法 ，依重法優於輕法之法理，自應優先適用藥事法處罰（最高 法院107年度台上字第3587號、106年度台上字第2980號、第 1742號、109年度台上字第1089號等判決意旨參照）。經查 ，附表二編號1之部分並無積極證據可證丙○○有毒品危害防 制條例第8條第6項或第9條加重其刑之事由，則丙○○轉讓甲 基安非他命之行為，自應優先適用藥事法論處。是核丙○○就 附表一所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第 二級毒品罪，就附表二編號1所為，係犯藥事法第83條第1項 之轉讓禁藥罪，丙○○與丁○○就附表三編號1所為，均係犯毒 品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告2 人 就附表三編號1之犯行有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同 正犯。被告2人為販賣而持有毒品之低度行為，應為販賣毒 品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡公訴意旨固認附表一編號6之犯行（即起訴書附表一編號6 至 8）應論以3次販賣行為並應數罪併罰。然查： 1.丙○○於偵訊時供稱：109年12月9日我在楊文得的朋友、綽號 「阿水」的家中與楊文得碰面時就已經約定好以6,000元之 價金交易重量1 錢之甲基安非他命，109年12月11日楊文得 先用3,000元跟我買半錢，同年月12日及23日他又再拿1,000 元及2,000元跟我補足總共1 錢的甲基安非他命等語（偵卷 第445至447頁），核與證人楊文得於警詢及偵查中證稱：10 9年12月9日當天我問丙○○價格如何算，但當天沒有跟他買毒 品，後來我跟丙○○達成1 錢甲基安非他命6,000元之協議， 於是109年12月11日8 時20分許我先拿3,000元給他，後來我 又於109年12月12日19時許交付1,000元、109年12月13日11 時19分許交付2,000元予丙○○，補齊原先約定好的甲基安非 他命重量等語尚稱相符（偵卷第127至132頁、第215 至218 頁）。再觀卷內丙○○與楊文得於109年12月9日至同年月13日 之通訊監察譯文所示內容（偵卷第136至142頁，詳如本判決 附表一編號6所示），楊文得確曾向丙○○表示：「那天說的 那個我先一半的錢給你」等語，可認楊文得係於109年12月9 日約定向丙○○購買1 錢（即3.75公克）甲基安非他命、並分 3次拿取毒品。丙○○辯稱僅販賣1次毒品予楊文得，並分次付 款交貨等語，應可採信。
2.從而，丙○○與楊文得係於109年12月9日，達成由丙○○以6,00 0元之價格販賣重量1錢甲基安非他命予楊文得之合意後，再
分別於本判決附表一編號6所示時地分3次交付合計重量1錢 之甲基安非他命，是丙○○上開3次交付毒品行為，係基於同 一次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意下，所為3次履約 之密接行為，各行為間之獨立性薄弱，依一般社會健全概念 ，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個 舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理， 應論以接續犯一罪。起訴意旨認此3次交付毒品行為，犯意 各別而應分論併罰云云，容有誤會。丙○○就附表一至三所為 犯行均犯意各別，行為互殊，應分論併罰。至檢察官以110 年度偵字第7609號移送併辦意旨所載被告2人之犯罪事實， 與起訴部分經本院認定有罪之犯行為同一事實，本院已予以 審理，附此敘明。
㈢累犯加重部分（無期徒刑以外）：
1.按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故 意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一 ，現行刑法第47條第1項定有明文。而依司法院大法官會議 釋字第775 號解釋意旨，上開規定有關累犯加重本刑，固不 生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟就一律加重最低本 刑部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不 符憲法罪刑相當原則，已牴觸憲法第23條比例原則，於修正 前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依 前揭釋字第775號解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。於裁 量時，即應審酌構成累犯之前案罪質、後案（即本件犯罪） 之罪質、前後案之犯罪型態、後案犯罪之主客觀情狀，以判 斷行為人於犯後案時，有無具特別惡性、對刑罰之反應力薄 弱之情形，再決定是否有依上開累犯規定加重之必要，先予 指明。
2.經查，丙○○前因施用第二級毒品案件，經原審法院以103 年 度簡字第755號判決判處有期徒刑5月（共2罪），應執行有 期徒刑8月確定（下稱甲案）；又因施用第二級毒品案件， 經原審法院以103年度簡字第1292號判決判處有期徒刑5月確 定（下稱乙案）；復因施用第一級及第二級毒品案件，經原 審法院以104年度審訴字第183號判決判處有期徒刑11月、5 月確定，嗣經原審法院以104年度聲字第2035號裁定應執行 有期徒刑1年3月確定（下稱丙案），甲、乙兩案，另經原審 法院以104年度聲字第313號裁定應執行有期徒刑1年確定； 又因意圖販賣而持有第一級毒品案件，經原審法院以104年 度訴字第372號判決判處有期徒刑3年、上訴後經臺灣高等法 院高雄分院及最高法院均駁回上訴而確定（下稱丁案），丙 、丁兩案另經臺灣高等法院高雄分院以105年度聲字第669
號裁定應執行有期徒刑4年2月確定。丙○○於103 年11月19日 入監，接續執行甲、乙、丙、丁四案，合併計算假釋期間而 於107年7月20日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於108年1 1月7日保護管束期滿假釋未經撤銷視為執行完畢等情，有其 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，是其於受徒刑之執 行完畢5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯 ；丁○○前因施用毒品案件，經原審法院以107年度簡字第299 1號判處有期徒刑2月，於107年12月13日易科罰金執行完畢 ，其受有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本件有期徒刑以上 之罪，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，亦為累犯 。本院審酌被告2人先前均已有施用毒品前科，本次竟進而 販賣毒品，丙○○尚轉讓禁藥，可見被告2 人於前案執行後， 仍未能確實理解自身行為之不當；依司法院釋字第775號意 旨，考量其等前案已是毒品相關犯行，執行徒刑完畢後仍漠 視法律規定，顯未記取教訓，足認其等均有特別惡性，且對 刑罰反應力薄弱，並依其本件犯罪相關情節加以審酌，縱依 累犯規定加重最低本刑，尚不致於造成刑罰過苛，而有刑罰 不相當之情形，故除法定本刑為無期徒刑部分不得加重外， 其餘均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。 ㈣刑之減輕事由：
1.毒品危害防制條例第17條第2項：
按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判 中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定 有明文；次按行為轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命 （未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦）， 依重法優於輕法之原則，則較重之藥事法第83條第1項轉讓 禁藥論處，如行為於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒 品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，最高法院刑事 大法庭109年度台上大字第4243號裁定意旨可資參照。經查 ，丙○○就附表一所示之販賣第二級毒品犯行、丙○○及丁○○就 附表三所示之共同販賣第二級毒品犯行，於偵查及歷次審理 中均自白明確，已如前述，均應依毒品危害防制條例第17條 第2項規定減輕其刑。又丙○○所犯如附表二所示之轉讓禁藥 犯行，於偵查及歷次審理時亦自白不諱，此部分之行為雖經 法規競合結果應依藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪論處， 然揆諸上開最高法院裁定意旨，就該部分犯行亦應依毒品危 害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。是本件上揭刑之加 重減輕部分，均應先加（不含法定刑無期徒刑部分）後減之 。
2.刑法第59條：
刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌 過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事 項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀 ，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即予宣告 法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁 量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀 上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形， 始謂適法。經查，丙○○於本案所為如附表一至三所示之販賣 第二級毒品及轉讓禁藥犯行、丁○○於本案所為如附表三編號 1 所示之販賣第二級毒品犯行，其等販賣或轉讓甲基安非他 命之數量雖不多，預期販賣所得尚非甚鉅，對象亦僅有少數 幾人，然被告2 人業因自白犯罪而獲減刑，而其等犯罪之目 的、動機等，客觀上尚無任何情堪憫恕或特別之處，其等犯 罪當時，殊難認另有特殊原因或堅強事由，在客觀上足以引 起一般同情而顯然可憫。再審酌甲基安非他命於國內流通之 泛濫，對社會危害之深且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知， 丙○○、丁○○意圖營利以毒品毒害他人健康，施用毒品者為購 買毒品，往往鋌而走險，衍生其他犯罪，危害社會治安，而 丙○○、丁○○亦曾多次因毒品案件經法院判刑確定，有其等之 前案紀錄表在卷可查，是其等並非不知毒品危害之人，若於 法定刑度之外，動輒適用刑法第59條之規定減輕其刑，亦不 符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策，是本院認就 丙○○本件販賣第二級毒品及轉讓禁藥犯行、丁○○本件販賣第 二級毒品犯行，既均已適用前述毒品危害防制條例第17條第 2項減刑規定，減輕後之刑度即無情輕法重之情形，爰均不 依刑法第59條之規定酌減其刑。
3.毒品危害防制條例第17條第1項：
⑴按毒品危害防制條例第17條第1項所謂之毒品來源，係指其持 有之毒品從何而來之情形，既不包含不相干之他人所持有毒 品之來處，亦僅指在其案發前之毒品來源，而不含案發後、 遭通緝，緝獲前另犯毒品案之另外新來源，此為各別行為、 分別處罰之當然法理；又所謂「供出毒品來源」，依該條項 文義及立法目的解釋，係指供出與其所犯同條例第4條至第8 條、第10條或第11條之罪有關之本案毒品來源而言。若被告 所供出之毒品來源與其所犯之本案無關，而係另案犯罪之毒 品來源，縱警方因而查獲其他正犯或共犯，祇能就其所犯另 案依上述規定減輕或免除其刑，尚不能就與其供出毒品來源 無關之本案予以減輕或免除其刑。
⑵丙○○及丁○○固均於警詢中供出毒品上游為甲○○等語； 然因證人甲○○於警詢中證稱：「（問：你於何時開始販賣毒
品予丙○○？販賣毒品次數及種類為何？）答：我於110年1月 初有販賣過二級毒品安非他命3.75公克給丙○○，交易金額為 新台幣6000元，此次交易款項丙○○並未交付給我等語」（本 院卷第257頁），因本案丙○○、丁○○販賣、轉讓毒品之時間 係在109年11月、12月期間（11月9次，12月1次），甲○○前 稱係於110月1月初販賣毒品予丙○○等節，顯係在本案犯行之 後所為，而應屬本案案發後之毒品來源，難認與本案有何關 連。至證人即丙○○友人乙○○固於本院審理中到庭證稱：我因 吸毒與丙○○結識，我們會一起去購買毒品，時間約係在108 年底至109年初，最後一次是在110年元旦的時候，我們都是 到旗津一間檳榔攤裡面去買毒品，當時是我在車上，由丙○○ 下車至檳榔攤門口，甲○○有到門口跟丙○○一起進去檳榔攤， 我遠遠的好像有看到甲○○，丙○○在聯絡電話時也有說「俊期 」等語（本院卷第336至341頁），然丙○○就其向甲○○購買毒 品之過程係稱：我跟一名「老弟」男子，從去年（109年）9 月間開始合資向甲○○購買毒品，交易地點都是在甲○○住處， 最後一次時間數在110年1月10日早上約8時許等語（警卷第3 3頁），經核丙○○所稱向甲○○購買毒品之時間、地點，均與 乙○○所述不符，參以證人甲○○於本院審理中亦證稱：我家是 在巷子裡，前面並沒有檳榔攤，在我家巷子口有一家檳榔攤 ，但我沒有在檳榔攤交付毒品給別人，我之前賣毒品是在我 家後面交付毒品等語（本院卷第343至346頁），衡以甲○○前 既已經坦承販賣毒品予丙○○一事，應無再就販賣地點為不實 陳述之必要，益徵乙○○前述曾陪同丙○○向甲○○購買毒品等節 ，恐非正確，
⑶甲○○於110年1月29日因販賣毒品案件為警查獲，並遭檢察官 提起公訴，觀之該起訴內容，並未包括本案販賣毒品予丙○○ 、丁○○之犯行，或將丙○○、丁○○2人之證詞列為該案之證據 ，有臺灣高雄地方檢察署檢察官110年度偵字第3512、5383 號起訴書在卷可稽（原審院一卷第283至286 頁），足認上 開甲○○經警查獲，並移請檢察官偵查起訴之販賣毒品犯行， 與丙○○及丁○○本案販賣及轉讓毒品犯行並無關聯性。從而， 本件依前述調查證據結果，尚無事證可認甲○○於本案期間曾 販賣毒品予丙○○、丁○○，揆諸上開最高法院判決意旨，本案 被告2人所犯自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用 。
八、上訴論斷部分
㈠原審認被告上開犯行明確，並審酌被告2人明知毒品對於身體 健康之戕害，仍為貪圖不法利益，無視於國家對於杜絕毒品 犯罪之禁令，而為本案販賣毒品犯行，丙○○尚擅自轉讓禁藥
，其等所為危害社會治安及國民健康，助長毒品氾濫，自不 可取；惟念被告2人坦承犯行，犯後態度尚可，並斟酌被告2 人各自及共同販賣毒品之次數、重量與販毒所得、丙○○轉讓 禁藥犯行之次數、重量等犯罪情節，附表三編號1 部分購毒 者係與丙○○聯繫、由丙○○決定販賣數量與價格、丁○○於該次 犯行中非屬主要角色之犯罪分工，暨其等於本院審理時陳述 之智識程度及家庭經濟生活狀況（因涉及個人隱私，故不揭 露，詳如原審院二卷第50頁）、如臺灣高等法院被告前案紀 錄表所示之前科素行（經論處累犯部分不予重複評價）等一 切情狀，就丙○○之部分分別量處如附表一編號1至9、附表二 編號1、附表三編號1「主文」欄所示之刑，並就丁○○之部分 量處如附表三編號1「主文」欄所示之刑；再就丙○○所涉部 分，考量其所犯之犯罪類型及行為態樣各為販賣及轉讓第二 級毒品，侵害法益相似、犯罪時間間隔非久、暨所犯罪數之 整體非難評價等總體情狀，定其應執行之刑為8年6月，並就 沒收部分說明如下：
⑴扣案如附表四編號9所示之手機1支（門號0000000000；序號 ：000000000000000、000000000000000，含SIM卡1 張）， 為丙○○所持用，供聯繫本案販賣第二級毒品及轉讓禁藥犯行 所用之物，業據丙○○於警詢及原審法院審理時供述在卷（警 卷第4頁，原審院一卷第90頁），並有前揭門號0000000000 手機與附表一至三所示購毒者及毒品受讓者之通訊監察譯文 在卷可佐，是就販賣毒品部分應依毒品危害防制條例第19條 第1項規定、轉讓禁藥部分則依刑法第38條第2 項規定，於 各次販賣第二級毒品及轉讓禁藥犯行項下宣告沒收。 ⑵犯罪所得：
1.關於附表三編號1即被告2人共同販賣第二級毒品犯行之犯罪 所得沒收，蔡陳妮莎雖始終陳稱係將價金交付予丁○○，然丙 ○○於偵查中供稱：109年11月26日這次是我向蔡陳妮莎收錢 ，丁○○只是幫我接聽電話而已等語（偵卷第448 頁），丁○○ 於原審審理中亦稱：109年11月26日這次是丙○○跟蔡陳妮莎 交易，錢也是丙○○拿走的，我沒有拿到錢等語（原審院一卷 第352頁，原審院二卷第49頁），揆諸前揭判決意旨，應認 丁○○於本次犯行並無分得犯罪所得，故僅對丙○○諭知犯罪所 得之沒收。
2.沒收金額部分：
附表一編號1至9、附表三編號1所示之販毒價金均由丙○○收 訖，業據丙○○及丁○○供陳在卷（偵卷第439至450 頁、第454 頁，原審院二卷第47、49頁），此部分價金不問成本、利潤 ，為丙○○各次犯罪所得。至附表一編號9之價金數額，蔡陳
妮莎於原審審理中證稱：109年11月30日我拿500元給丙○○， 剩下的500元我有還給他，照我的印象我沒有欠丙○○錢了， 毒品的錢都給了；這次欠的500元什麼時候還的我忘記了， 但我都一定有還等語（原審院一卷第403 至405頁）；丙○○ 則供稱對於這次是否收訖1,000元、或僅收取500元已不復記 憶等語（原審院一卷第374頁，原審院二卷第46至47頁）， 則因確切金額不詳，且除蔡陳妮莎之單一指述外無其他證據 可資證明丙○○收訖1,000元之價金，故採對丙○○較有利之認 定，即認定此部分之犯罪所得為500 元。
3.爰依刑法第38條之1第1項規定，附隨於丙○○所犯如附表一編 號1至9、附表三編號1之販賣第二級毒品罪刑項下，宣告沒 收，且因均未扣案，併均依刑法第38條之1第3項規定，諭知 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ⑶扣案如附表四編號1所示之沖泡飲品經複驗後未含有毒品成分 ，附表四編號2所示之白色粉末則含有第三級毒品成分（檢 驗前淨重0.368公克、檢驗後淨重0.253公克），有110 年3 月3日高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可佐 （併案偵卷第73頁），是扣案如附表四編號2所示之物為違 禁物，固堪認定，惟丙○○持有該第三級毒品部分與毒品危害 防制條例第11條第5項之規定不符，且檢察官未於起訴書內 聲請宣告沒收，故此部分應由檢察官另行聲請宣告沒收，無 從於本案中一併諭知。其餘扣案如附表四編號3至8 所示之 物，丙○○表示均為其所有、用於供己施用毒品使用（原審院 一卷第88頁），既無證據證明與丙○○本案各次犯行有何關連 性，自不於本案宣告沒收。經核原審前開部分，認事用法均 無不當。
㈡被告丁○○固以其所為販賣毒品次數僅有1次，販賣金額為1000 元，其重量僅得供施用數次，較諸販毒集團尚屬零星小額， 且販賣所得金額非鉅，是以情節而論，其惡性不如專以販毒 為生之販毒集團重大；另本案係由丙○○負責主要販毒行為， 其僅係在旁協助丙○○與購毒者通話，參以其自始坦承犯行， 且本案購毒者未因本次購毒而衍生其他危害社會治安情狀， 足認其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，仍有刑法第59條之 適用等語。然本院審酌毒品除戕害施用者之身心健康外，亦 造成整體國力之實質衰減，且吸食毒品者為取得購買毒品所 需之金錢，往往衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來 為革除毒品之危害，大力宣導毒品禁誡。丁○○係智識成熟之 成年人且有相當社會生活經驗，其明知毒品產生危害深遠， 卻為賺取利益而與丙○○共同販賣第二級毒品，所為對社會安 全秩序有所影響，並助長毒品氾濫，尤其被告販賣第二級毒
品犯行，依前開事由加重、減輕其刑後，最低法定刑為有期 徒刑5年3月，相較原先法定最低度刑為10年有期徒刑，已大 幅降低，並無情輕法重之情形，難認在客觀上足以引起一般 人之同情，堪予憫恕，自無從援引刑法第59條之規定減輕其 刑之必要，是原判決未適用刑法第59條予以酌減其刑，並無 不當。至被告丙○○、丁○○上訴稱其等有供出毒品上游甲○○， 請求依毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減刑，亦非 有理等情，業如前述，是其等上訴意旨指摘原判決不當，經 核均無理由，應予駁回。
㈢起訴書認丁○○與丙○○共犯附表一編號9犯行（起訴書附表三編 號2），業經原判決就此部分，對於丁○○為無罪之諭知，且 未經上訴而告確定，自不在本院審理範圍，附此敘明。據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第299 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官施昱廷提起公訴及移送併辦，檢察官張益昌到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 4 月 13 日 刑事第八庭 審判長法 官 邱明弘
法 官 林書慧 法 官 黃宗揚